鉴定意见作为民事诉讼证据使用存在的问题及对策

一

鉴定意见作为民事证据应用的现状

（一）鉴定程序的启动和鉴定机构的确定

近年来，鉴定程序的启动采用了当事人主义为主、法院职权主义为辅的模式，通常由当事人提出鉴定申请，启动鉴定程序后，由当事人共同协商选定鉴定机构，协商不成的，再由法院指定，使当事人的处分权和人民法院审判权之间的辩证关系得到了比较合理的协调。同时，也有一方当事人在庭审前自行委托鉴定机构进行鉴定的情形。当事人自行委托鉴定方式，由于缺乏当事人的互动制约，难以确保鉴定意见的客观真实性，往往会导致重复鉴定。

（二）鉴定意见的类型

审判实践中广泛应用的鉴定意见主要有鉴定类和评估类两大类型，而又以鉴定类居多。鉴定类主要集中在伤残鉴定、医疗鉴定（事故责任鉴定、各种费用鉴定）和笔迹鉴定（文印）三类案件，其中伤残鉴定数量最多。评估类主要集中在房屋价值评估和房屋面积测量两类案件。

（三）当事人及法院对鉴定意见认可与采信情况

一般情况下，一方单独委托鉴定机构鉴定得出的鉴定意见绝大多数会被另一方异议， 而双方共同委托鉴定得出的鉴定意见具有更大的可接受性。当事人提起司法鉴定时缺少合意、司法鉴定意见在庭前开示及质证不够规范等程序上的因素，很大程度上影响了当事人对司法鉴定意见的接纳程度，因此，双方当事人认可、信服司法鉴定意见而撤诉的案件较少，大多数当事人选择法院判决结案。

二

鉴定意见作为民事证据应用中存在的问题

（一）鉴定程序启动不够慎重。针对当事人提出的鉴定申请，承办法官有时并未尽到审查职责，没有认真审查鉴定申请的针对性、必要性，常常忽略告知申请的一方当事人鉴定的风险和保障对方当事人行使鉴定启动异议权就启动鉴定程序，造成了诉讼时间拖延和诉讼成本增加。在双方当事人协商选定或法院指定鉴定机构后，没有告知双方当事人鉴定机构确定的鉴定人及申请鉴定人回避的权利和行使回避权的期限，也没有在当事人知晓并充分发表意见的基础上确定鉴定事项和鉴定标准，致使当事人的参与权没有得到有效保障，导致鉴定意见做出后，当事人以委托鉴定事项不符合双方争议的焦点或对委托鉴定事项有其它异议而影响鉴定意见的采信。

（二）鉴定检材的确认和移送不受重视。确定好鉴定人和鉴定机构之后，鉴定检料的提交是鉴定所需考虑的另一个重要问题，但却是现实中长期以来容易被忽略的问题，通常是由申请鉴定的当事人自己向鉴定机构提交鉴定材料，或者法官将当事人提交的材料全盘提交鉴定机构。这种做法极不规范，一方面可能出现人为添加、减少、损坏、污染鉴定检材的情形，甚至可能出现当事人恶意将应予以排除的非法证据“通过鉴定的方式来‘漂白’”①，从而不能保障鉴定检材来源的客观性、关联性和合法性。另一方面可能出现其他当事人不配合，导致提交给鉴定机构的检材不能满足其鉴定范围的特定性、数量和质量的充分性。案件承办法官对鉴定检材的确认和移送不予重视，会使鉴定检材的真实性、合法性、完整性得不到充分保障，进而严重影响鉴定意见的正确性、科学性、可靠性。

（三）缺乏对鉴定过程的参与、监督。委托鉴定后，承办法官和当事人对鉴定活动的关注、参与积极性不高，往往静待鉴定意见的产生，以致对鉴定采用的方法、技术设备、程序规范、检测比对的标准体系等鉴定的具体操作规程均不清楚。这种对鉴定活动不闻不问的方式，承办法官、鉴定人、当事人之间缺乏必要的交流，当事人不能解释证据、陈述各自观点，鉴定人不能详细了解案件争议的事实和相关法律问题，导致当事人对鉴定意见的形成过程有疑虑，增加了当事人对鉴定意见的不信任度。法官没有目睹和监督鉴定过程，不能对技术问题产生进一步的认识，不利于增强对鉴定意见的判断力。

（四）鉴定人出庭作证制度亟须建立。由于鉴定意见自身特点的要求以及民事诉讼程序正义的要求，需要鉴定人出庭作证。对此，《民事诉讼证据规定》和相关鉴定制度均作了规定，但由于规定了鉴定人不出庭的“特殊原因”，同时没有明确鉴定人出庭的相关费用等出庭后的保障措施以及对因不正当理由不出庭作证的鉴定人也没有相应的制约条款，造成鉴定人出庭质证比例极低，审判实践中几乎没有鉴定人出庭作证的情形。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条明确规定了鉴定人出庭作证义务及拒不出庭作证的法律后果，为鉴定人出庭接受质证及鉴定意见的采信提供了明确的法律依据。法院应及时建立并实施鉴定人出庭作证的制度，提高要求鉴定人出庭作证的意识，通过鉴定人出庭作证来增强鉴定意见的权威性和公信力，以减少不必要的重复鉴定。

（五）对鉴定人的监督制度可操作性不强。《司法鉴定人登记管理办法》第七条规定，司法鉴定人执业实行错鉴责任追究制度。第三十条规定，鉴定人因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的以及故意做虚假鉴定的，省级司法行政机关可以对鉴定人处罚停业三个月以上一年以下;情节严重的，撤销登记;构成犯罪的，依法追究刑事责任。但在法律层面上并没有对“错鉴”之内涵和外延未进行统一的界定，如错鉴的含义、错鉴的衡量标准、错鉴的评判机构、错鉴的法律责任包括哪些等，导致鉴定人对鉴定意见不负责任，随意出具鉴定意见，从而大大降低了鉴定意见的权威性、科学性和公信力，既增加了当事人的诉讼成本，也拖延了案件的办案周期，更扰乱了法院的正常审判秩序，影响了法院裁判的公正性。②然而对此，法院却不能依法对鉴定人进行合理必要的制裁和惩罚。

三

对策及建议

（一）加强司法鉴定的程序规范性

针对审判实践中司法鉴定程序方面的问题，建议将对鉴定意见可靠性的事后审查提前到鉴定意见作出之前，对启动鉴定程序、委托鉴定、确定鉴定内容、选择鉴定方式和鉴定证据规则等过程予以严格的控制，通过保障鉴定程序的合法性、公正性、公开性，从而确保鉴定意见的科学性、正确性和可接受性。

1．司法鉴定程序的启动

2012年《民事诉讼法》在《民事诉讼证据规定》的基础上，进一步明确了鉴定程序启动问题上采取以当事人主义为主，以法院职权主义为辅的模式，对于鉴定程序的启动作出了全面规定。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

一般情况下，应当由负有举证责任的一方当事人于法庭辩论终结前提出鉴定申请，提供鉴定检材并预付鉴定费用。承办法官需审查提请鉴定的问题是否是案件事实认定问题、是否是专门性问题、是否符合必要性的要求即是否排除了其他低诉讼成本查明案件事实的可能性，同时还要考虑有关案件的金额和重要性、系争事项的复杂度、快捷审理的要求、各方当事人的财力等。③法院经审查认为不必启动鉴定程序时，应当向双方当事人说明理由。在当事人均不申请鉴定，且诉争的事实不经过鉴定又无法认定时，法官可以根据举证责任分配原则向负有举证责任的一方释明，直接督促其申请鉴定。对于“确有必要”由法院启动鉴定程序的情形，也要严格按照法院依职权调查取证的范围进行确定。要规范鉴定的启动，避免应当鉴定的案件因不提起鉴定而影响案件的准确处理和不应当鉴定的案件因提起鉴定而拖延诉讼时间两种倾向，避免鉴定的随意性和过度压抑当事人诉讼权利两种倾向。④同时注意，由于当事人并非专业人员，其提出申请鉴定的事项可能缺乏具体性、针对性、规范性，需要法官进行必要的释明。

审判实践中，当事人自行委托鉴定多有发生。《民事诉讼证据规定》第28条规定了处理办法。对于一方当事人自行委托鉴定人作出的鉴定意见，应保证另一方当事人的质证权和异议权。对于双方当事人共同自行委托鉴定作出的鉴定意见，要注意结合案情进行必要的审查，以避免双方当事人通过虚假诉讼侵害第三人利益情形的出现。

2．鉴定人的选任

法庭决定启动鉴定的，组织双方当事人协商确定鉴定人成为确定鉴定人的首要模式。协商确定的方式可借鉴科学做法：（1）双方当事人协商确定适格的鉴定机构；（2）申请一方提出几家适格的鉴定机构，供另一方当事人选择；（3）由法官选定几个鉴定机构供双方当事人选择；（4）上诉方法均不能选定鉴定机构时，由法院指定。⑤鉴定机构确定鉴定人后，法院应告知双方当事人鉴定人的基本情况，并告知其申请鉴定人回避的权利、行使回避权期限。鉴定机构和鉴定人要实行预先审定制度，即由承办法官判断专家的适格性，当事人推荐的鉴定机构，必须是具有鉴定资质的机构，鉴定人必须具备案件鉴定应有的专业知识和经验技能，且没有回避事由，避免鉴定意见作出后，因鉴定主体资格、回避等问题而不能采信。

3．委托事项和鉴定检材的确定

委托鉴定事项的确定，与当事人的实质权益密切相关，在法院行使决定权的同时，应当注重当事人在鉴定中的参与权。对于需要鉴定的案件，法院应将拟委托鉴定事项告知双方当事人，在当事人充分发表意见的基础上确定鉴定委托事项，避免鉴定意见做出后，当事人对委托鉴定事项提出异议而影响鉴定意见的采信。

鉴定委托事项确定后，需要考虑鉴定检材的提交。作为正确鉴定意见的重要前提，鉴定检材必须合法、充分。为保证鉴定证据的真实性、合法性和关联性，法院应结合案件情况，通过开庭审理或者庭前召集双方当事人确认鉴定检材等方式组织当事人对鉴定检材进行确认。承办法官应针对双方当事人的举证、质证和认证情况，归纳出可以采信的证据，并由当事人签名确认，从而保证提交给鉴定机构的检材满足其鉴定范围的特定性、数量和质量的充分性。注意避免补充鉴定检材不经双方当事人质证或确认的情形出现。

4．参与鉴定和监督鉴定

为保证鉴定意见的可靠性和公允性，还要增加鉴定过程的透明度，保障当事人在鉴定进行时一定程度上的参与权。鉴定过程中，当事人有权在场，有权发表意见，根据具体情况，表现为通知双方当事人到场对书面材料进行充分的说明，或者对需要鉴定的标的的数量、范围、形态等进行确认。当事人还可以要求鉴定人明确说明适用的鉴定的方法、依据等。通过参与鉴定，当事人可以监督鉴定活动，深入了解鉴定意见的由来，从而消除对鉴定意见的疑虑。

（二）强化鉴定意见的审查判断

作为一种法定证据，鉴定意见必须经过开庭审理和双方当事人质证才能确定其真实性和合法性。鉴定意见具有较强的专业性，加大了审查判断的难度。法官应按照《证据规定》规定的审查判断证据的原则、证明标准、非法证据的判断标准，通过庭审辩论、鉴定人出庭作证、当事人反复质证，强化对鉴定意见的审查，以正确判断鉴定意见证明力的真实性、科学性、可靠性，将之转换为定案依据。

1．审查判断的方式

《民事诉讼证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出事，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”鉴定意见的普通证据地位及其非唯一性特质决定了应当对鉴定意见进行开庭质证、认证。

审判实践中，存在当事人提交书面质证意见或法官制作询问意见笔录等变通方式代替开庭质证，使质证功能大打折扣，为重复鉴定和当事人无休止申诉上访埋下了伏笔。承办法官应根据案件情况，合理适用鉴定人出庭作证制度，通过鉴定人出庭陈述、接受询问，便于当事人充分发表质证意见，从而保障鉴定意见的科学性和公信力。

2．审查判断的内容

（1）审查鉴定主体是否适格。具体审查受理鉴定部门是否具有相应的资质，鉴定人本身是否具备鉴定人的资格以及鉴定人是否具有法律所规定应当回避的情形，对于可能影响公正的鉴定应视为无效鉴定。

（2）审查鉴定意见的形式和内容是否符合要求。形式上，依据《民事诉讼法》第77条规定，鉴定意见必须以书面形式出具，同时鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章。在内容上，鉴定意见必须符合证据的客观性、合法性、关联性的要求。首先，注意审查鉴定意见的内容是否明确具体，是否与案件待证事实有关联性；其次，审查鉴定意见的内容是否和委托事项相符，有无超出鉴定范围，是否确定了不应该由鉴定解决的法律问题或其他专门性问题；最后，注意审查鉴定意见与其他证据之间有无矛盾，判断鉴定意见是否可靠。

 （3）审查司法鉴定意见的依据是否充分和真实合法。首先，审查送检的鉴定材料是否真实，来源是否合法；其次，审查鉴定书每一具体的鉴别分析意见是否都有充足的论据作为鉴别分析的依据；再次，审查据以推断鉴定意见所依据的技术标准的具体出处，看是否为有权机关制定。

（4）审查鉴定意见的分析论证方法是否合理恰当。由于鉴定程序启动时已经审查了鉴定机构是否具有资质、鉴定人是否具有相应的知识和技能、鉴定人法定回避情形等问题，故认证时应特别注重审查鉴定意见的分析论证。具体要审查鉴定程序是否合法，鉴定技术手段是否科学，论据是否充分、推论是否合理、证据与结论之间是否存在矛盾、鉴定人是否受到外界影响等。

3．审查判断司法鉴定的原则和方法

《证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑标准和日常生活，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由与结果。”该规定确立了明确的法官审查判断证据的原则，强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律规定；也强调审判人员应当遵循法官职业道德，对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。⑦

审查鉴定意见的方法可以用审查证据的一般方法，主要有直接甄别法、综合审查法、反复质证法、技术鉴定法、经验法、逻辑推理法等。承办法官可以对鉴定意见直接进行审查鉴别，如果难以辨别其真伪和确认其证明力，可以把它与案件其他种类的证据加以对照、印证，并与案件事实联系起来进行综合分析，看它们所反映的情况是否一致、协调而没有矛盾。也可以通过看反映的内容是否符合案件事实的存在和发展规律，是否符合日常生活习惯，是否符合逻辑推理的基本规律来确定其真实性。针对鉴定意见采信标准的缺失，建议借鉴大陆法系国家的做法，将“鉴定人的资格”、“鉴定人意见加工的对象”和“加工证据资料的方法”三个要素作为判断鉴定结论可采性的标准。并且应针对这三个要素分别制定严密而科学的具体实施细则，使这种可采性标准能够在实践中具有可操作性。⑧

鉴定意见具有专业性、科学性，有时仅凭法官的一般知识是很难判明证据的真伪性和证明力，需要依靠一定的专业知识、科学技术来进行实验、分析、论证，比如可以借助专家辅助人发表的专业意见来做出正确的判断。 

（三）加强对司法鉴定机构的管理。

提高鉴定意见质量，促进鉴定意见的证明作用的发挥，不仅需要法院强化诉讼程序和加强审查判断，还需要鉴定机构以及相关部门的共同努力。针对办案实践中鉴定人违规制作鉴定意见、提供不合格鉴定意见等情况，对鉴定意见的完善提出如下建议：

1.规范司法鉴定机构的设立。司法鉴定社会化、市场化之后，形成了司法鉴定机构“小而散”的局面，有些鉴定机构鉴定设备简陋、鉴定人员素质参差不齐，鉴定质量难以保证。因此，司法行政部门应当合理规划布局，引导现有鉴定机构兼并重组，并设立统一严格的准入标准，以促进司法鉴定机构的规模化、规范化、高端化。

2.加强对司法鉴定机构的管理、监督，明确鉴定人的民事赔偿等法律责任。在缺乏有效的制度约束和管理监督的情况下，鉴定机构往往惟利是图，难以保证鉴定意见的客观性、中立性。因此，一方面需要司法行政部门通过建立等级评定制度、法官的反馈、评价机制等加强对鉴定机构的管理、监督；另一方面需要完善立法，在法律上对司法鉴定人的民事赔偿等责任作出明确规定。目前只有司法部颁布的《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”。把鉴定人违法鉴定的责任上升到法律层面，更有利于督促司法鉴定人公正、谨慎执业，作出客观、准确、科学的鉴定意见。

 

参考文献：

①郭华：《鉴定意见证明论》，人民法院出版社2008年版，第211页。

②《民事诉讼视野中的鉴定制度之完善》http://www.66law.cn。

③毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第225页。

④《司法鉴定程序探析》http://www.lawtime.cn。

⑤毕玉谦、谭秋桂、杨路:《民事诉讼研究及立法论证》,人民法院出版社2006年版，第409页。

⑥奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》人民法院出版社2012年版，第178页。

⑦《司法鉴定结论作为民事证据使用之探析》http://www.lawtime.cn。

⑧杨坚：《论对鉴定结论的采信》http:// llsfy.chinacourt.org                                                    

作者单位：四川省南充市阆中市法院

文章来源：南充法院网