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论未经抵押权同意之抵押物转让的效力
最高人民法院 刘贵祥 国家法官学院 吴光荣
一、引言 抵押人转让抵押物的行为因同时涉及到抵押权人的利益和买受人的交易安全，因而成为法律规制的一个重要问题。从比较法的角度看，关于抵押物的转让，多数国家或者地区采取较为宽松的态度，即一方面允许抵押人在将标的物抵押后自由转让抵押物，同时又赋予抵押权以追及效力对抵押权人进行保护。1也就是说，抵押人虽然可以自由转让抵押物且买受人可以获得对抵押物的所有权，但标的物上的抵押权并不因标的物的转让而消灭，在债权人的债权未获清偿时，债权人即可追及至标的物之所在行使抵押权而就抵押物优先受偿，而因此受有损失的买受人则只能向抵押人主张违约责任或者权利瑕疵担保责任。2此外，有些国家还规定，在债权人行使抵押权前，买受人为防止标的物遭到抵押权人的追夺，也可代债务人履行债务以消灭抵押权，此被称为抵押权之涤除制度。3需要指出的是，在承认抵押权之追及效力的背景下，法律允许抵押物自由转让虽然不会影响抵押权人的利益，但却可能会给买受人的交易安全造成威胁，因为买受人所取得的标的物仍有被抵押权人追夺的危险。为此，在承认抵押权之追及效力的国家或者地区，均将抵押权的追及效力严格限制在已经登记的抵押权，而对于未经登记的抵押权，即使有些国家允许其存在，也明确规定该抵押权不具有对抗（善意）第三人的效力，以保护买受人的交易安全。也就是说，在承认抵押权之追及效力的情况下，法律对买受人交易安全的保护，乃是通过物权公示原则来实现的，因为在当事人已就抵押权办理登记的情形下，买受人自可根据登记信息获知标的物是否已被设定抵押权，如果买受人通过登记信息获悉标的物已经抵押的情况下，仍然决定受让抵押物，则是买受人综合考虑债务人清偿债务的能力以及抵押权人行使权利的可能性等因素后进行风险判断的结果，系“自甘风险”的行为，法律自无需为之提供父爱般的“关照”。 关于抵押物的转让，我国物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，我国学者普遍认为，我国物权法并非通过抵押权的追及效力保护抵押权人的利益，而是通过严格限制抵押物的转让甚至禁止抵押物的转让来实现对抵押权人的保护，即未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，而即使经抵押权人同意转让抵押物，抵押人也应将转让抵押物所得价金向抵押权人提前清偿或者提存。4在经抵押权人同意而转让抵押物的情况下，关于抵押人须将转让所得价金用于提前清偿债务或者提存的制度，不少学者认为是在不承认抵押权之追及效力的背景下，通过抵押权之物上代位性来保护抵押权人的利益。5不过，有学者指出，抵押权的物上代位性应仅存在于抵押物毁损灭失所得的赔偿金、补偿金或保险金上，而不能存在于抵押人转让抵押物所得价金之上，否则，将无法彻底保护抵押权人的交易安全6；也有学者指出，将转让价金理解为抵押物的代位物，虽然可以在一定程度上维护抵押权人的利益，但提前清偿会造成抵押人丧失期限利益，而价金的提存则可能造成转让价金被闲置，均存在不合理性，不如承认抵押权的追及效力更加科学7；还有学者认为，抵押权设定的目的在于确保债权人就抵押人的特定财产优先受偿，如否定抵押权之追及效力而仅允许抵押权人请求抵押人将转让抵押物所得价金用于清偿债务，则抵押权人的利益将无从获得切实的保障，就此而言，即使如日本民法那样将抵押权的物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得价金，但必须同时承认抵押权之追及效力以保护抵押权人的利益8。可见，在否认抵押权的追及效力的基础上，认为抵押人经抵押权人同意即可转让抵押物并采取抵押权之物上代位性来保护抵押权人的观点，在法理上并非没有值得推敲之处。 问题更加严重的是，如果认为我国物权法不承认抵押权的追及效力，那么，在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物时，为保护抵押权人的利益，就必然要否定转让行为的效力。也就是说，虽然我国物权法未明确规定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，但由于物权法第191条第2款明确规定未经抵押权人同意不得转让抵押物，因此，多数学者认为应将物权法第191条第2款理解为效力性强制性规定，在抵押人违反此款转让抵押物时，合同无效。9笔者认为，尽管物权法不承认抵押权之追及效力并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效的观点已是我国民法学界在解读物权法第191条时所持的基本立场，但这一文义解释的结论是否经得起法政策的考量并与体系解释、历史解释、目的解释相互契合，并非没有疑问，尤其是担保法与“担保法司法解释”在物权法通过后仍然有效的情况下，如何从解释论的角度调和担保法、“担保法司法解释”与物权法关于抵押物转让的规定，似有进一步分析和检讨的必要。 二、限制抵押物转让面临的问题与质疑 依字面含义，物权法第191条之所以规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”，显然是法律为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制。但是，如果将物权法第191条的规定理解为对抵押人处分权的限制，并进而认定未经抵押权人同意的物权转让行为无效，那么其结果就是赋予抵押权以排他效力，即除非抵押权人同意，否则抵押权的设立即排除了抵押物转让之可能性。问题是，保护抵押权人的利益是否需要通过赋予抵押权以排他效力的途径来实现呢？这一问题之所以值得反思，是因为依民法通说，物权的排他效力有强弱之分：所有权的排他效力最强，一物之上只能存在一个所有权；用益物权的排他效力次之，一物之上可能存在两个以上的用益物权，如建设用地使用权与地役权可以并存于一物之上；担保物权的排他效力最弱，尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力，如一物之上设定多个抵押权为实践所常见，亦为物权法所认可。10笔者认为，通过赋予抵押权如此强大的排他效力来保护抵押权人的利益，有“杀鸡用牛刀”、“大炮打蚊子”之嫌，既不符合民法的基本法理，对社会经济的发展也无实益，还会给法律适用带来困难，可谓有百弊而无一利。理由如下： 首先，若认为物权法第191条第2款系效力性强制性规定，并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让认定为无效，则买受人的交易安全将面临极大的威胁，因为在当事人所订买卖合同被认定无效的情形下，买受人不仅无法获得对抵押物的所有权，而且也无法向作为出卖人的抵押人主张违约责任。事实上，且不说将抵押权的设定理解为对处分权的限制在法理上殊值怀疑，因为抵押人在将标的物设定抵押权后，并未丧失对标的物的所有权，而所有权本身就包括法律上的处分权，尤其是让与的权利。11退一步说，即使认为抵押权的设定限制了抵押人对标的物的处分权，根据“举重以明轻”的法解释规则，也不应认为当事人所订立的买卖合同因出卖人的处分权受限制而无效，因为即使在出卖人无权处分的情形下，买卖合同的效力尚且不因出卖人无处分权而影响12，更何谈处分权受到限制的情形呢？正因为如此，针对司法实践中一些法院以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定当事人就抵押物所订买卖合同无效的做法，最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”的终审判决中指出：尽管争议双方签订的名为《联合开发协议》的合同应被认定为土地使用权转让合同，但根据物权法第15条确立的不动产物权变动之原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因此，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。13可见，最高法院根据物权法第15条确立的物权变动之原因与结果相区分原则，进一步区分了债权形成行为与物权转让行为，并将物权法第191条的适用对象严格界定为物权变动行为，而非作为原因行为的债权形成行为。应该说，最高法院的上述意见既代表了司法实践的基本态度14，也获得了学界的普遍认可，例如不少学者认为，应贯彻物权法第15条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将第191条第2款规定的“不得转让抵押财产”解释为未经抵押权人同意不发生所有权移转的效力，至于转让抵押物的合同的效力，则适用合同法的有关规定15。笔者亦赞同上述思路，即应将我国法上的“转让”与“买卖”区分开来：前者是指处分行为，直接引起物权的变动；后者则是指负担行为，仅在当事人之间发生债权债务关系。因此，所谓“不得转让”，应仅指不得处分某物的所有权，非指不得订立旨在引起该物所有权移转的“买卖合同”。16否则，就可能将法律为保护第三人的利益而对处分权进行的限制适用于仅发生债权债务关系的“负担行为”，既违反了当事人的意思自治，也不利于交易安全的保护，因为“负担行为”仅在当事人之间产生效力，原则上并不会损害到第三人的利益，自无通过否定其效力来保护第三人的必要。问题是，将物权法第191条第2款规定的“不得转让”适用于处分行为是否就是科学的呢？笔者认为，即使不认为买卖合同不因未经抵押权人同意而无效，而仅认为物权变动因未经抵押权人同意而无效，也还是可能造成体系上的矛盾，因为同样是对抵押物的处分，物权法已明确允许当事人在同一标的物上设定多个抵押权，在此背景下，自无理由限制抵押人对抵押物的转让。可见，无论是认为买卖合同因违反物权法第191条第2款而无效，还是认为当事人之间的处分行为因违反物权法第191条第2款而无效，否认抵押权的追及效力并认为应限制抵押物的转让来保护抵押权人的观点，在法理上都将面临种种质疑。 其次，否认抵押权的追及效力并限制抵押物的转让是否真的符合抵押权人的利益，也不无疑问。在实践中，绝大多数抵押权最终是因为主债权得到实现而消灭，而并不是因为抵押权人行使抵押权而消灭。就抵押权人来说，主债权的实现是目的，在主债权不能获得清偿而不得不行使抵押权往往是不得已而为之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押权人利益的最佳状态应是债务人有能力并自愿清偿债务，而无需债权人行使抵押权。但是，在抵押物是由债务人提供的情况下，如果限制债务人转让抵押物，就可能会影响到债务人根据市场变化采取相应的经营策略，进而可能影响到债务人的清偿能力。虽然在债务人无清偿债务的能力时，债权人可以通过行使抵押权来保障债权得以实现，但较之债务人直接清偿债务，对于债权人来说，也是一件费时费力的事情，并不一定符合抵押权人的利益。此外，从物尽其用的原则看，由于实践中的抵押权多数情况下是因主债权的实现而消灭，因此债权人是否行使抵押权并不确定，就此而言，抵押人承担的担保责任是一种“或有责任”。如果法律以此可能承担也可能不承担的“或有责任”来限制抵押物的转让，必将导致大量抵押物被闲置，对整个社会来说，也不符合鼓励交易和促进经济发展的效益原则。17更为重要的是，正如有人指出的那样，由于担保责任是一种或有责任，如果仅仅因为抵押人转让抵押物没有经过抵押权人的同意就认定转让合同无效，那么在嗣后抵押权因债权得到实现而归于消灭的情况下，就会破坏抵押人与受让人之间的交易，显得毫无道理。18 最后，如果我们将物权法第191条的规定理解为限制抵押物的转让，还可能会带来法律适用上的困境。尽管从字面上看，物权法第191条并未完全禁止抵押物的转让，而是允许抵押人在经抵押权人同意后转让抵押物。问题是，如何理解抵押权人的同意呢？抵押权人的同意是否意味着抵押权人放弃了对抵押物的抵押权？如前所述，尽管通说认为在抵押物的转让已经取得抵押权人的同意的情况下，可通过抵押权的物上代位性实现对抵押权人进行保护，但是，抵押权的物上代位性能否存在于转让抵押物所得价金上本身就值得怀疑，且即使如日本法那样将抵押物转让的价金作为抵押物的代位物，也不得不同时承认抵押权的追及效力以全面保护抵押权人的利益，因为很难保证抵押人会将转让所得的价金用于提请清偿或者提存。在此背景下，如果认为抵押权人的同意即意味着抵押权人放弃对抵押物的抵押权，那么实践中将很少会出现抵押权人同意抵押人转让抵押物的情形。19可见，将抵押权人的同意理解为抵押权人放弃对抵押物的抵押权，既不利于制度的有效利用，还会带来相关制度的冲突或不协调，显然并不妥当。但是，如果抵押权人同意转让抵押物并不意味抵押权人放弃对抵押物的抵押权，那么抵押权人的同意究竟发生何种法律后果呢？不无疑问。笔者认为，如果将物权法第191条理解为只有经抵押权人同意的转让行为才有效，且即使抵押权人同意抵押物的转让，抵押权人也还可以行使抵押权，即法律不仅赋予抵押权人以同意权，而且还赋予抵押权以追及效力，那么受让人的交易安全将受到极大的威胁，因为受让人所取得的所有权仍有被追夺的危险，这对他来说是极不公平的——毕竟抵押人转让抵押物是经过抵押权人同意的；如果将物权法第191条理解为只有经抵押权人同意的转让行为才有效，但在抵押权人同意转让抵押物时，抵押权人不可以行使抵押权，即法律仅赋予抵押权人同意权，而不承认抵押权的追及效力，那么抵押权人同意抵押人转让抵押物的法律后果就是放弃对抵押物的抵押权，这同样会导致抵押权人在绝大多数情形下不会同意抵押人转让抵押物。可见，如果认为物权法第191条限制了抵押人对抵押物的处分权，必将带来法律适用上的困境。 综上所述，将物权法第191条的规定理解为限制了抵押人对抵押物的处分权，既不符合抵押权人的利益，也不利于社会经济的发展，还可能带来法律适用的困难，因而不可取。正如有学者指出的那样，所谓允许抵押物自由转让会损害抵押权人的利益，系针对不承认抵押权之追及效力而言，在承认抵押权之追及效力的情形下，以维护抵押权人的利益为借口而限制抵押物之转让的理由显然不能成立。20关于这一点，早在物权法的起草过程中，我国学者即已达成共识，例如王利明教授主持的物权法草案建议稿指出：“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性”21；梁慧星教授主持起草的物权法草案也认为：“原则上，抵押人处分抵押物的，不必征得抵押权人的同意。但若抵押标的物为动产，则抵押人处分抵押物时，应征得抵押权人的同意；未征得抵押权人的同意而转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。需要特别说明的是，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因欠缺‘抵押权人的同意’而无效”22。
三、抵押权之追及效力在我国的确立 事实上，关于抵押物转让的效力认定，在我国经历过曲折的发展过程，理论界与实务界达成以抵押权之追及效力来保护抵押权人进而允许抵押物自由转让的共识，实属来之不易。在改革开放之后的相当一段时期内，由于我国民法学界对抵押权之追及效力欠缺足够的认识，不少人担心允许抵押人自由转让抵押物会危及抵押权人的交易安全，因此，在民法通则并未就抵押物的转让问题作明确规定的情况下，将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效，在担保法通过之前，即获得了当时最高人民法院相关司法政策的支持。23例如1988年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称“民通意见”）第115条规定：“抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人，或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”可见，担保法通过之前的司法政策不仅限制抵押人转让抵押物，也限制抵押人就同一财产的相同价值设置多个抵押权。 虽然将抵押权人的同意作为抵押物转让有效的前提能够在一定程度上实现对抵押权人的利益进行保护，但这一司法政策既阻碍对物的利用，也损害到买受人的交易安全。更为重要的是，这一司法政策并无法理上的依据，因而遭到不少学者的批评。例如有学者指出：“要求抵押人转让抵押物时必须征得抵押权人同意是没有法理依据的。抵押人虽然将抵押物抵押,但他仍是抵押物的所有人,他完全可以对抵押物作出包括转让在内的处分行为,而且由于抵押权的优先效力,抵押人的这种处分对抵押权人的利益也没有影响,更不必去征得抵押权人的同意。”24因此，随着人们的认识日益深刻和物权公示制度的逐渐确立，放宽对抵押物转让之限制的呼声也随之而来。不过，1995年实施的担保法虽然放宽了对抵押物转让的限制，但仅从字面上看，似乎并不彻底。该法第49条明确规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”可见，虽然担保法未明确规定抵押物的转让须经抵押权人同意，亦未规定未经抵押权人同意的转让行为无效，但从文义上看，抵押物的转让必须以通知抵押权人并告知受让人为条件，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，转让行为将被认定无效。正因为如此，在担保法通过后，一种观点认为，担保法之所以将通知抵押权人和告知受让人作为抵押物转让行为有效的要件，主要是为了达到保护抵押权人的目的并起到防止抵押人实施欺诈的作用25；还有人认为，由于抵押权的追及效力会给买受人的交易安全带来威胁，因此担保法在不承认抵押权之追及效力的同时，将通知抵押权人和告知受让人作为抵押物转让行为有效的要件26。显然，上述观点不仅误解了抵押权之追及效力在保护抵押权人之利益的功能，同时也忽视了物权公示制度在保护买受人之交易安全方面的功能，因此，尽管从字面上看，担保法第49条似乎并未放开对抵押物转让的限制，但多数学者认为，以登记为抵押权之生效要件或对抗要件的物权公示原则即足以实现对受让人进行保护，而通过承认担保物权的追及效力，也可达到对抵押权人进行保护的目的，因而并无限制抵押物转让的必要。27与此同时，实务界的人士也指出，若将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效，首先就会与民法上的“善意取得原则”相冲突，因为在抵押物为动产的场合，若抵押人未告知受让人时，受让人恰好构成善意，而根据善意取得制度，受让人在支付合理对价后，应可以取得抵押物的所有权；其次，将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效也与担保法第43条的规定相冲突，因为担保法第43条已明确规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，若将未通知抵押权人或者未告知受让人的抵押物转让行为认定无效，就等于承认未经登记的抵押权可以对抗未得到“告知”的善意的受让人，这在理论上行不通，也与担保法自身的规定直接抵触。28正因为如此，2000年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）在借鉴其他国家法律的基础上，于第69条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”可见，在最高人民法院看来，担保法并未对抵押物的转让设置限制，法律平衡对抵押权人的保护和对受让人的保护，乃是通过赋予抵押权以追及效力并通过规定抵押权之涤除制度来实现的，因此，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，也不影响抵押物转让行为的效力。 尽管“担保法司法解释”在采抵押权之追及效力的同时允许抵押人自由转让抵押物，既可以实现对抵押权人的保护，又可以实现物尽其用的原则，且强调只有已经登记的抵押权才具有追及效力，也不至于影响买受人的交易安全，因而受到学界与实务界的一致好评。29但是，也有人提出，从法条的字面意义理解，由于担保法与“担保法司法解释”关于抵押物转让的规定大相径庭，因而存在冲突，在此背景下，应将担保法的规定适用于抵押人做出通知和告知的情形，而司法解释则适用于抵押人未为上述行为的情形，不过，如此一来，又会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但在承认抵押权之追及效力的情形下，不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖。30此外，也许还有人质疑“担保法司法解释”第67条的正当性，认为该司法解释造成了担保法的相关规定在事实上被废除，系司法权篡夺立法权的表现。笔者认为，上述观点都对司法解释的地位和作用存在误解：其一，最高人民法院的司法解释只是代表最高人民法院对相关法律所作的理解，也属于法律解释的范畴，因而不能认为司法解释与所解释的法律之间存在冲突，更不能认为司法解释废除了所解释的法律；其二，在对法律进行解释时，存在文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等多种方法，若依照文义进行解释所获得的结论无法与体系解释、历史解释、目的解释相互契合，自然不能单依文义对法律进行解释。在如何对待抵押物转让行为效力的问题上，虽然从文义上看，担保法在一定程度上对抵押物的转让设置了条件，因而限制了抵押人转让抵押物的自由，但这一文义解释的结论却经不起法政策的考量，并造成法律体系内部的诸多矛盾和冲突，因此，最高人民法院在综合运用多种解释方法的基础上，借鉴其他国家处理类似问题的经验，对抵押物转让问题作出了自己的理解，自难谓没有正当性。相反，如果法律解释必须拘泥于文字，则法律的发展除通过立法予以实现外，将别无他途，此既与世界各国的实践不符，也人们对判例与学说的期待严重相悖，自不可取。 需要指出的是，尽管早在物权法通过之前，无论是理论界还是实务界，都已就抵押物的转让问题达成了共识，即法律在允许抵押物自由转让的同时，通过抵押权的追及效力对抵押权人进行保护，但遗憾的是，在物权法通过之后，虽然物权法并未明确规定未经抵押权人同意之抵押物转让的效力，但仍有一种观点认为，我国物权法并未承认抵押权的追及效力，进而认为法律对抵押权人的保护，乃是通过严格限制抵押物的转让来实现的，并据此认为未经抵押权人同意之抵押物转让行为应为无效，理由是：其一，强化对抵押权人的保护。如果允许抵押物的自由转让，则抵押人如果不将转让所得价款用于清偿债务，而受让人又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，即使宣告转让无效，抵押财产也难以追回，从而对抵押权人极为不利。其二，防止欺诈，维护交易安全和秩序。在我国，社会处于转型时期，信用体系尚不健全，欺诈现象比较严重，例如房地产开发商以在建工程向银行进行抵押贷款，然后在进行商品房预售，如果承认抵押权的追及效力，就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时可以将房屋拍卖或者变卖从而实现抵押权，而预售商品房可能已经被业主购买了，这就有可能发生欺诈。31显然，上述观点与前述仅从字面上理解担保法第49条的观点如出一撤，即认为只有通过严格限制抵押物的转让，才能保护抵押权的利益并防止抵押人实施欺诈。对于这一思路，在物权法通过后，不断有人提出批评，例如有学者指出，这一思路不仅有悖于抵押权的基本理论和财产所有权的基本理论，对抵押人而言，亦过于严苛32；也有学者指出，限制抵押物的转让虽然有利于抵押权人，但其代价太大，若认定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，一是与交易安全原则存在冲突，二是使受让人遭受不测之损害33；还有学者从这一思路的不科学性、不经济性以及对各方当事人保护的不均衡性等方面对这一思路提出了批评34。笔者亦认为，虽然上述思路与物权法第191条的文义最为接近，但却不可取，因为这一思路同样误解了抵押权之追及效力在保护抵押权人方面的功能以及物权公示制度在保护受让人交易安全方面的功能。若法律承认抵押权之追及效力并确立物权公示制度，不仅抵押权人的利益不会因抵押物的转让而受到影响，买受人的交易安全更不至于抵押物的转让而有不测之危险。
四、“担保法司法解释”第67条的的适用空间 需要指出的是，尽管不少学者对限制抵押物转让的思路提出了严厉的批评，但大多数学者对这一思路的批评是站在立法论的角度，而非站在解释论的角度，例如，有学者认为，虽然从立法论的角度看，承认抵押权之追及效力更加科学，但由于我国物权法并未承认抵押权的追及效力并严格限制了抵押物的转让，因而在具体个案中，还是应认定未经抵押权人同意之抵押物转让行为无效。35也正因为如此，有学者建议最高法院尽快制定司法解释，以明确抵押权的追及效力进而允许抵押人自由转让抵押物。36笔者亦认为，如果按照文义解释所获得的结论，将物权法第191条第2款理解为效力性强制性规定，进而将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效，不仅将使我国的司法实践倒退到担保法之前的状态，而且还会使我国多年的理论研究成果和司法实践经验付之一炬。问题是，在担保法及其司法解释在物权法通过并实施后仍然有效的背景下，为了实现避免出现上述倒退现象，是否必须立即修改物权法关于抵押物转让的规定或者重新制定司法解释呢？一种观点认为，尽管担保法及其司法解释在物权法通过后并未废止，但由于行政规章、司法解释、规章的位阶低于物权法，在行政规章、司法解释、规章的规定与物权法的规定发生冲突时，应以物权法的规定为准；此外，考虑到物权法关于抵押物的转让不同于担保法，也不同于“担保法司法解释”，因此，尽管“担保法司法解释”关于抵押物转让的规定较之物权法关于抵押物的规定更为科学，但在物权法通过并实施后，还是应当根据物权法的规定来判断抵押物转让的效力。37笔者对此持有异议，认为即使在物权法通过并实施后，“担保法司法解释”关于抵押物转让的规定仍有适用的空间。理由如下： 其一，司法解释是否在位阶上低于法律，进而在发生规范冲突时应依“上位法优于下位法”的法律适用规则来选择所应适用的规范呢？笔者以为，最高人民法院发布的司法解释并非立法，而是对法律所作的解释，即代表最高人民法院对特定法律的理解，因此，司法解释的位阶应根据所解释的法律而定，自身并不属于特定位阶的法律，因而我们既不能得出司法解释与法律规定之间存在规范冲突的结论，更不能根据“上位法优于下位法”的法律适用规则来决定是否适用司法解释的规定。例如我们既不能说“担保法司法解释”与担保法之间存在规范冲突，因为“担保法司法解释”就是对“担保法”的解释，是最高人民法院对担保法的理解，二者之间既不可能发生规范冲突，也不是上位法与下位法的关系（否则司法解释就没有制定的必要）；同时，我们也不能说“担保法司法解释”与物权法之间存在规范冲突，因为“担保法司法解释”是对担保法的解释，即使发生规范冲突，也是担保法与物权法之间存在规范冲突，而不能说司法解释与法律之间有规范冲突。据此，在物权法通过并实施后，“担保法司法解释”关于抵押物转让的规定是否仍有适用的空间，应取决于担保法关于抵押物转让的规定与物权法关于抵押物转让的规定是否存在规范冲突，而不能根据“上位法优于下位法”的法律适用规则直接作出否定性的判断。 其二，担保法关于抵押物转让的规定是否与物权法关于抵押物转让的规定存在冲突呢？从字面上看，担保法第49条与物权法第191条都对抵押物的转让进行了限制，但限制的程度似乎有所不同，例如前者规定“应当通知抵押权人”，后者规定“经抵押权人同意”，但笔者认为，担保法第49条规定的“应当通知抵押权人”与物权法第191条规定的“经抵押权人同意”在对抵押物转让限制的程度上究竟存在多大差异，要取决于我们如何理解物权法第191条规定的“经抵押权人同意”。如前所述，如果将抵押权人同意理解为抵押权放弃抵押权，则将导致相关制度被架空，进而严重影响到对抵押物的利用，因此一种观点认为，应将抵押权人同意理解为仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件，并不对抵押物转让行为的效力发生影响：抵押权人同意转让时，在第 191 条第 1 款之下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权；未经抵押权人同意时，在第 191 条第 2 款之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，在物权公示公信原则之下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。38笔者认为，这种理解以承认抵押权的追及效力为基础，有利于平衡对抵押权人的保护与对受让人交易安全的保护，因而具有一定的合理性，但是，将“抵押权人同意”理解为抵押权人放弃抵押权的追及效力，仍可能会导致抵押权人因担心利益受损而不愿同意抵押物的转让，进而会影响这一条文的实际意义。正因为如此，另一种意见认为，抵押权人的同意并非指对抵押物转让行为的同意，而是指对提前清偿或者提存的同意，也就是说，在抵押权人同意抵押物转让时，抵押权人可以选择接受抵押物转让价款清偿或提存，也可以主张继续对抵押物享有抵押权；如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，转让对抵押权不发生影响，抵押权人仍可以行使抵押权。39显然，这一解释有利于维护抵押权的追及效力,并有利于尽量弱化“抵押权人同意”对抵押物转让所可能带来的负面影响，但问题是，如果抵押权人同意抵押物转让还可以给其带来额外的利益，似乎也不符合正常的逻辑思维，因为无论是抵押人以抵押物转让价款提前清偿或提存，都更加符合抵押权人的利益，而不符合抵押人的利益。因此，笔者认为，唯一合理的解释是，所谓“抵押权人同意”并非指对抵押物转让本身表示同意，而是指抵押权人同意通过抵押权的追及效力来行使抵押权，即抵押权人同意转让抵押物，仅仅意味着抵押权人同意在债权未获全部清偿时向抵押物的受让人而非抵押人主张抵押权，以保障债权的实现。如果这样理解“抵押权人同意”，我们就不能否认物权法第191条承认了抵押权的追及效力40。同时，也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使物权法关于抵押权人同意的规定得到广泛使用，避免形成一纸空文，因为如此理解的“抵押权人同意”与担保法第49条所规定的“通知抵押权人”均旨在约束抵押人，而非限制转让抵押物，因而在限制程度上的差异被大大缩小了，“抵押权人同意”的可能性也就大大提高了。 其三，物权法第191条与担保法第49条之间是否存在冲突，不应仅从文义上进行理解，还应从指导思想和规范目的上进行解读。笔者认为，物权法关于抵押物转让的规定与担保法关于抵押物转让的规定不仅不像其字面所显示的那样存在巨大差异，而且二者在内在精神上并无实质冲突。如前所述，虽然从字面上看，担保法第49条限制了抵押物的转让，但“担保法司法解释”在确认担保法已承认并规定了抵押权之追及效力和涤除制度的基础上，彻底放开了抵押物的转让。在对物权法第191条进行评论时，最高人民法院物权法研究小组亦明确指出：“综观本条两款之规定，可以看到：本法在抵押物转移制度的设计上，从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，从而既贯彻了物权法上‘物尽其用’之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益”41。可见，在最高人民法院物权法研究小组看来，物权法是在坚持转让价金物上代位的基础上，采取抵押权的追及效力和涤除制度来保护抵押权人与受让人的交易安全，从而实现允许抵押物自由转让的目的。就此而言，从指导思想和规范目的上看，物权法与担保法一脉相承，并无冲突。既然担保法与物权法关于抵押物转让的规定并无冲突，故无物权法第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定适用的余地，在当事人对抵押物转让行为的效力发生争议时，自应根据最高人民法院对担保法的解释来理解物权法第191条的规定，因为“担保法司法解释”是对担保法的解释，既然担保法与物权法并不冲突，担保法就有适用的空间，“担保法司法解释”也就有适用的空间。也正因为如此，最高人民法院物权法研究小组进一步指出：“《物权法》为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，总结并借鉴了其他国家的立法长处，仍然对抵押物转让的限制保持比较宽松的立法态度，将价金物上代位主义和抵押权追及效力以及涤除权制度进行整合，设计出目前这个比较宽松和利益平衡的抵押物移转制度。”42 （未完待续） |
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