最高额抵押权的转移登记

最高额抵押权的转移登记

　　

中国政法大学  李显冬  达世亮

　　

【条文】

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条规定如下：

　　 

债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请下列登记：

　　（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；

　　（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；

　　（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。

　　

最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外，不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。

　　

【相关规定指引】

　　

《物权法》第192条、第204条（P412）。

　　

【条文解析】

　　

关于本条规定的适用，遵循以下逻辑次序：

　　

首先，考虑本条未作规定的“主债权全部转让”的情形，即在最高额抵押权担保的债权确定前，办理“最高额抵押权转移登记”：是指债权人与债务人之间导致债权不断变动的基础法律关系整体发生转移，从而导致从属于该基础法律关系的最高额抵押权也发生转移。例如，A银行（债权人，抵押权人）与B企业签订为期两年的授信协议，约定在该两年内由A银行根据B企业的申请发放贷款，形成的债权统一以B企业的某不动产设立最高额抵押，数月后，A银行与C银行达成协议，将A、B之间的授信协议转让给C，从而A与B借贷关系中的权利义务也都由C银行承受，如此一来，原来从属于授信协议的最高额抵押权，也完全转移给C银行了。

　　

其次，考虑在最高额抵押权所担保的债权全然不予确定（无论是全部还是部分）的前提下，当事人是否有特别的约定。如果当事人没有特别的约定，那么这种转让是不可能办理的（本条第3款）。原因在于：受让人要想取得最高额抵押权，就必须使自己与债务人之间存在基础法律关系，即要么办理如上所述的“最高额抵押权转移登记”，受让整个基础法律关系，要么与原债权人共同成为基础法律关系的当事人，即与原抵押权人共有一个最高额抵押权——此时办理的就是本条第2款第1项规定的情形。

　　

最后，在同意将最高额抵押权所担保的债权部分或全部确定的情形下，办理本条第2款第2项或者第3项所指的情形。本条第2款第2项规定的情形，是指先将已经发生的部分债权确定为一个一般抵押权，并将其转让给他人，随后，再将这个抵押权所担保的债权数额从债权最高额中扣除，变更成一个受担保的债权最高限额相应减少的最高额抵押权；本条第2款第3项规定的情形，是指将所担保的全部债权确定下来，而且不再发生新的债权，然后将确定下来的这个一般抵押权的一部分转移给受让人，此间先后发生一个最高额抵押权确定登记和一个一般抵押权转移登记。

　　

【典型案例】

　　

谢某诉温州银行股份有限公司××行债权转让合同纠纷案①

　　

【裁判要旨】

　　

1、《中华人民共和国物权法》第206条第4项规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押；……”因此，当最高额抵押物被查封或扣押后，受担保债权就应当得以确定；

　　

2、虽然抵押物被查封而致使无法办理抵押权转移登记，但当事人只要取得了主债权，就自然取得了从属于该主债权的抵押权。

　　

【案情简介】

　　

2011年3月23日，原告谢某与被告温州银行股份有限公司××行签订《借贷债权买卖合同》一份，约定：被告将与浙江开纪某金销售有限公司（下称“开纪某金某司”）借款合同项下的到期债权本息（含担保权）全部转让给原告，转让价格为1448377230元（其中债权本金余额1447320498元，各项利息共计1056732元）。上述债权由叶乙、明珠工贸公司提供保证、抵押担保，担保人、担保合同编号分别为叶乙：温某9022010年高保字00207号；明珠工贸公司：温某9022010年高抵字00210号、温某9022010年高抵字00211号、温某9022010年高抵字00212号、温某9022010年高抵字00213号。上述四个最高额抵押合同的最高债权余额为18160000元。同日，原告向被告支付了转让款1448377230元，被告亦向原告交付了《非自然人借款合同》、借款借据、上述最高额保证合同、最高额抵押合同。2011年3月24日，被告向某某工贸公司邮寄债权转让通知并于同年4月2日在宁某某报刊登债权转让公告。同年3月27日，被告向叶乙、开纪某金某司送达了债权转让通知。后被告将债权转让通知结果通知了原告。因无法办理抵押权变更登记手续，原告诉至本院。

　　

另查明：明珠工贸公司抵押给被告的位于宁波市××、××、××、××、××［房屋所××权证号：房权证×（开）字第2007804357号］、6幢1号、7幢1-2号、8幢1号、9幢1号、10幢1-2号［房屋所有权证号：房权证×（开）字第2007804358号］、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号［房屋所有权证号：房权证×（开）字第2007804359号］、17幢1号［房屋所有权证号：房权证×（开）字第2008806033号］的房产已于2011年1月31日被浙江省慈溪市人民法院依法查封。开纪某金某司已于2011年7月14日经核准变更企业名称为浙江叶悟五金销售有限公司。

　　

【裁判理由】

　　

法院认为：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押不得转让，但当事人另有约定的除外。本案中明珠工贸公司虽向被告提供的是最高额抵押担保，但其提供的抵押房产已于2011年1月31日被法院查封，此时最高额抵押所担保的债权已确定，故被告于2011年3月23日将其与开纪某金某司借款合同项下的到期债权本息转让给原告时，担保该债权的抵押权亦一并转让给了原告。原、被告之间虽未能办理抵押权变更登记，但该事实并不影响抵押权转让的效力及其他债权人的利益，亦不影响原告享有因债权转让行为而取得的抵押权利，故原告关于未办理抵押权变更登记手续而导致抵押权未转让的主张，于法不符，本院不予支持。原告对明珠工贸公司名下的位于宁波市××、××、××、××、××［房屋所××权证号：房权证×（开）字第2007804357号］、6幢1号、7幢1-2号、8幢1号、9幢1号、10幢1-2号［房屋所有权证号：×房权证×（开）字第2007804358号］、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号［房屋所有权证号：×房权证×（开）字第2007804359号］、17幢1号［房屋所有权证号：房权证仑（开）字第2008806033号］房产享有抵押权，其抵押顺位亦未改变。本案不存在被告迟延履行债务致使合同目的无法实现的情形，故原告诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第81条，《中华人民共和国物权法》第192条、第204条、第206条第（四）项、第207条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：

　　

驳回原告谢某的诉讼请求。

　　

本案受理费108703元，由原告谢某负担。

　　

【实务指引】 

　　

债权受让人未办理抵押变更登记的，能否取得抵押权？答案是肯定的。

　　

一、抵押权随主债权自动转移于债权人不违背物权公示原则

　　

物权法规定，不动产抵押权的取得，应当办理抵押登记。但应注意的是，物权的取得可分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种类型。该条是针对基于法律行为而取得抵押权的要求。对于非基于法律行为而取得抵押权的这种情形则属于物权法第九条后半句“法律另有规定”的情形。所谓“法律另有规定”，诸如物权法第28条至第30条，以法院判决、继承、征收等方式取得抵押权的情形。债权人受让人取得受让债权的抵押权，属于权利的法定移转，不应以登记为成立要件。

　　

二、现有法律未明确抵押权的转移应否以变更登记为要件

　　

现有法律未规定抵押权能否随主债权的转移而自动转移，应属法律漏洞。对此种开放的法律漏洞，在法学方法论上的救济方法为类推适用。类推适用系将法律针对某构成要件而赋予之规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相似的构成要件。转用的基础在于两者在评价要点上的相似性，同类事物应作相同处理。物权法第28条至第30条规定，通过法院判决、继承、征收等方式取得不动产，不以登记为物权取得的生效要件。这些取得方式的共性在于，它们均为非基于法律行为，而是以法律规定的形式取得物权。债权受让人取得抵押权亦为法定的权利转让，两者均为法律基于特定目的考量而不以登记为生效要件，基于评价要素的相似性，本案情形可类推适用物权法第31条之规定。

　　

三、司法解释的规定表明抵押权可随债权自动转移

    

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权，并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

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注释：

① 参见：宁波市江东区人民法院(2011)甬东商初字第1747号民事判决书，来源：北大法宝http://www?pkulaw?cn/Case/pfnl_119272386?html?match=Exact，最后访问日期：2016年1月15日。