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网签、房屋预告登记与查封(汪兴平)_呐喊

 yeshenxingchen 2016-04-08
一、商品房销售
商品房销售包括现房销售和期房销售,期房销售又称之为商品房预售,国务院城市商品房销售管理办法第三条规定“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。”
二、商品房买卖网签
购房人与开发商签订购房协议后,可能办理网签,也有可能未办理网签,办理网签与否不影响购房人与开发商签订的购房协议的效力,但是,根据国务院的城市房地产开发经营管理条例和建设部的城市商品房预售管理办法,开发商有义务办理网签备案手续。城市商品房预售管理办法第十条规定“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。
房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。
商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。”
网签属于建设行政管理部门对于商品房销售(包括预售)的行政管理措施,网签与否与购房人购房的民事权利保护的效力无关,但网签有助于房地产市场的健康发展,防范开发商一房多卖。不过,笔者在上述国务院的规定和建设部的规定中均未查找到开发商如果不办理或者拖延办理网签应受到何种处罚的规定,无锡市商品房销售管理实施细则则在第25条(四)中规定未办理网签的不予办理权属转移登记申请和他项权证申请,但这一规定明显与购房合同签订30日内办理网签没有必然联系。建设部的商品房买卖合同示范文本,也只规定“第二十四条商品房预售的,自本合同生效之日起30天内,由出卖人向__________________申请登记备案。”此规定,笔者认为恐怕只能认定是房屋买卖合同的从义务,而不是合同的主义务,购房人即使在购房中不是弱势群体,大概也不会想到在这里约定开发商的违约责任,由于备案与否,除了与后续的产权登记有关外,从法律上来说,基本不影响购房人的民事权益,因此,虽然在开发商未及时办理网签的情况下,购房人有权起诉开发商,要求及时办理网签,但基本不能向开发商主张违约责
任和赔偿损失,这样,网签的规定不论是从行政管理角度还是民事救济角度,对于开发商的约束都不是很到位的。
需要特别注意的是,网签仅是一种行政管理手段,并不是对购房人主张房屋权利保护的登记,网签房屋如果没有进行预告登记,购房人不能主张预告登记的权利保护,因此,购房人在进行网签的同时,还应进行房屋的预告登记。
三、房屋登记与预登记
房屋登记包括广义的房屋登记和狭义的房屋登记,狭义的房屋登记就是办理房屋所有权或抵押权或其他物权权证登记,广义的房屋登记还包括房屋所有权或抵押权及其他物物权保护的预登记,本节的房屋登记一般是狭义的,为表述简捷,有时也会有广义的。购房人购买的商品房包括现房和期房,现房(即已经竣工综合验收的商品房)可以直接办理产权登记,但产权登记通常会有一个过程的,为了保障在该过程中的交易安全,还可以同时申请预告登记,而期房,则只能办理预告登记。
建设部的房屋登记办法第二条规定“本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。”这里规定的房屋登记就包括预登记(又称预告登记),对于房屋登记,只要完成了正式登记(所谓正式登记,就是已经登记在登记部门的登记薄,而不论权利人是否拿到了登记权证),法律就保护登记权利人的权利,而对于预告登记,情形就要复杂得多。
预告登记既包括预售的商品房的产权登记预告和抵押权登记预告及其他物权登记预告,也包括现房的相应物权登记预告,现房能办理正式登记,为何还要规定预告登记制度,笔者稍后再作分析。
房屋登记办法第六十七条规定“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:
  (一)预购商品房;
  (二)以预购商品房设定抵押;
  (三)房屋所有权转让、抵押;
  (四)法律、法规规定的其他情形。”第六十八条规定“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。
  预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”这一条的规定实际就是将物权法第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
  预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”的规定在操作上的具体落实。笔者认为,“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理”,这里的处分,主要的就是限制了原登记的权利人的处分,以确保预告登记的权利人对其预期权益的实现,同时,该规定也确认了预告登记的权利人在正式登记之前就已经对预告登记的标的物享有了权利,因此包括法院等公权力机关有权将其作为预告登记的权利人的财产权进行处分。预告登记的权利人有权单方申请预告登记,第六十九条规定“预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记。”,对于如何具体办理预告登记,第七十条规定“申请预购商品房预告登记,应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人的身份证明;
  (三)已登记备案的商品房预售合同;
  (四)当事人关于预告登记的约定;
  (五)其他必要材料。
  预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。”
城市商品房预售管理办法第十二条规定“预售的商品房交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助,并提供必要的证明文件。
由于开发企业的原因,承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的,除开发企业和承购人有特殊约定外,开发企业应当承担违约责任。”
四、房屋登记与查封
已经办好了房屋产权登记和房屋抵押登记的,查封的效力非常清晰,就是法院只能对登记人为被执行人时,才能查封房屋的产权,特殊情况下,登记的产权人确认该房产是其代被执行人持有的,则法院也可以将其作为被执行人的财产进行查封,而登记的抵押权人,不论是哪个法院作为哪个被执行人的财产查封,其均享有对已经登记的房产的优先受偿权。
法律上比较复杂的是未能办理完成房屋权利登记的,比如预告登记的房屋和预告抵押登记的房屋,查封应该如何进行,相关权利如何保护,对此分析的依据主要有物权法、最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定(以下简称查封规定)、最高法院关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知(以下简称执行通知)。1、未登记的房屋,根据查封规定第2条第2款“未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”查封。
2、被执行人登记在第三人名下的房屋,根据查封规定第2条第3款“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权,第三人书面确认该财产属于被执行人的,人民法院可以查封、扣押、冻结。”查封,但第三人不确认的,只能按照执行通知第七条第二款“如果登记名义人否认该土地、房屋属于被执行人,而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时,须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序,撤销该登记并登记在被执行人名下之后,才可以采取查封措施”处理。
3、购房人未办理产权过户登记手续,但已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,可以作为购房人的财产进行查封,但要保护转让人(通常为开发商,也包括房屋出售人)的合法利益。查封规定第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产,已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,虽未办理产权过户登记手续,但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结。”
4、人未办理完成过户登记手续的房产,法院可以作为出售人的财产进行查封,如果购房人已经支付全部价款并实际占有,但对未办理过户登记手续没有过错的,法院不得查封。查封规定第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”至于购房人的权利保护,则要视情况不同而不同,如果出售人是开发商,购房人购房是生活消费,则购房人的权利应适用或参照适用最高法院关于建设工程优先受偿权的规定向查封法院提出优先保护,如果出售人是其他的房屋出让人或者购房人的购房非生活消费,则购房人的权利只能向出售人主张债权(为什么对购房人保护的力度没有上一条对出售人保护的力度大,其原因就在于出售人还是房屋的登记权利人,受到物权的保护,而这里的购房人只是出售人的债权人,因此只能受到债权的保护,相应的如果出售人已经将房产登记变更到了购房人名下,但其房款未能全部收到,其也只能向购房人主张债权保护,而不受查封法院处置的优先保护)。
5、已经办理预告登记的期房的查封分析。已经办理了预告登记的期房,在未变更登记至购房人名下之前,按照主流的预告登记理论,购房人享有对预告登记的房屋的特有债权,该债权保护具有排他性,该财产的物权仍然属于开发商(是否承认该财产有物权可能会有争议),在此理论下,预告登记的房屋应该仍能作为开发商的财产进行查封,但该查封不得损害预告登记的权利人对预告登记的房屋的产权的期待权,即在房屋符合登记的条件下,预告登记的权利人对该房产即使在查封的情况下,仍有权主张按预告登记的内容办理正式登记,一旦正式登记完成,则因对开发商的查封而采取的查封措施应予以撤销;同时,由于预告登记的房产预告了购房人的财产权利,因此,该预告登记的房屋也可以作为购房人的财产予以查封,同样,该查封也不影响预告登记的权利人办理正式登记,不过,如果法院将预告登记人的权利作为财产权被执行处置了的,应该由受让该财产权利的权利人承继原预告登记权利人的登记权利。笔者认为,在正常情况下,预告登记的权利人都会将预告登记的房屋在符合正式登记的条件下办理正式登记,因此,其作为开发商的财产权查封的意义通常情况下意义不大,但在特殊的情况下,预告登记的权利人可能会因自己的过错或其他原因而丧失将预告登记转化为正式登记,从而使开发商重新取得对该房屋的所有权。执行通知十五、“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:
  。。。  (二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;
  (三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
6、已经办理预告登记的期房办理了预抵押登记的查封分析。预告登记不仅包括产权过户的预登记,也包括房屋的预抵押登记,就象预告登记的房屋在符合一定的条件下可办理正式登记一样,预抵押登记的抵押权也应可以在符合一定条件下可办理正式抵押登记,从而使抵押权人受到抵押权的保护,因此,对于期房的预抵押,不论是作为开发商的财产权被查封,还是作为购房人的财产被查封,预抵押权人都可以就预登记的房屋主张自己的预期利益。
7、已经办理了预告登记的现房的查封分析。可参照5的分析。
8、已经办理了预告登记的现房的预抵押登记和现房的预抵押登记查封分析。可参照6的分析。
9、办理过户的时间点分析。按照物权法的规定,不动产物权变更的时间点应该是变更不动产登记薄的时间,因此,与受让人是否取得产权证的时间无关,不过,通常情况下,是先变更登记薄后换发产权证,而根据查封规定,核准登记就保护了购房人,而查封规定虽然早于物权法发布和生效,但这样规定更有利于保护购房人,也是合情合理的,因此,该规定应该还是有效的,正如查封规定对于购房人付清全部房款并占有房屋而非因自己的过错未能过户仍然受到产权的保护一样(江苏高院潘军锋认为该规定也应还是有效的,商品房买卖合同案件审判疑难问题研究,法律适用2014第2期,P54)。查封规定第二十五条“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请,尚未核准登记的,应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
  查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时,其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的,应当优先办理过户登记。”
10、预查封的概念。执行通知提出了预查封的概念,就是对上述尚未正式办理房产登记的财产权利人的财产权利进行预查封,一旦房产进行了正式登记,则上述相应的财产权利就转化为正式查封,但预查封与查封除了上述区别外,是否还有其他区别,法律和司法解释均未作出规定,因此预查封应等同于查封。执行通知十六、“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起开始计算。”十八、“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日,人民法院未办理预查封续封手续的,预查封的效力消灭。”(百度关于预查封的介绍:预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。
预查封,是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施,即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书,由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
列入预备查封的房屋可以有:在建设中的房屋,已竣工但由于有关建房手续不完备有待补办的房屋,当事人购买后尚未进行权属登记的商品房屋等。这些房屋一旦由登记机关核准登记产权,即视为同时转为正式的查封。)
五、预告登记的意义
1、预告登记就使债权受到了物权性的保护,具有对其他债权和物权的排他性,即其他权利除非法律另有规定,不得损害预告登记权利人的权利。
2、预告登记具有破产保护的效力,即出售人万一破产,预告登记的权利人仍然能按预告登记转变为正式登记,即使转变条件尚不具备,预告登记的权利人对相应标的物的权利不因出售人破产而受伤为出售人的财产权利处分。
3、对于商品现房来说,虽然可以直接办理过户登记,但如果购房人已经准备转让房屋,则过户登记需要缴纳两次交易的赋税,但预告登记后,在此期间如果转让,可以撤销预告登记而转让,只需一次交易成本,同时其安全性又受到了预告登记的保护。
4、预告登记的房屋,即使法院查封,预告登记的权利人有权在符合正式登记的条件下将预告登记的权利转变为正式登记的权利,包括产权登记、抵押权登记和其他物权登记。
5、特别需要注意的是预告登记的保护是有期限的,即在符合办理正式登记的条件后的3个月必须办理预告登记,否则预告登记失效。
问题:租赁的土地如何进行房屋登记,房屋占用的土地是否包括租赁用地?
法院对抵押物查封的,可否办理债权转让而相应的抵押登记变更?

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