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国有独资公司控股的企业转让其所持其他公司股权之法律适用
作者｜黎家骏（北京市地平线律师事务所律师，个人微信号：Lenas131，律所微信公众号：法治地平线，邮箱：18513713117@163.com） *本文仅代表作者本人观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场*
【问题的提出】某国有独资公司控股的企业（以下简称A公司）通过对外投资，持有了B公司的股权，A公司将其所持B公司的股权对外转让给C公司，该股权转让既未履行进场交易，又未进行评估，亦未办理变更登记。现A、C双方之间因股权转让发生纠纷，A公司认为，案涉股权转让属于国有资产转让，未经依法评估和履行进场交易程序，违反了法律的强制性规定，因而无效。但受让方C公司则认为，该股权转让合同合法有效，应该继续履行。如何判断案涉股权转让的合同效力？
关于这一问题，涉及国有独资公司控股的企业转让其所持其他公司股权的法律适用问题，笔者有如下分析和见解。
一、国有独资公司控股的公司是否属于国家出资企业？
笔者认为，国有独资公司控股的公司不属于国家出资企业，不应成为《企业国有资产法》的规制对象，主要理由在于：
《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”可见，国家出资企业是指国有资本的出资人具有股东地位的企业。
所谓国有资本的出资人，《企业国有资产法》第四条第一款规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”因此，国有资本的出资人，应指的是代表国家履行的出资人职责的国务院和地方人民政府（实践中通常由国资委和地方国资部门代行出资人职责）。
而国有独资公司的控股公司，并非是由国务院或者地方人民政府国资管理部门直接出资或者控股，而是由国有独资公司等出资所成立，不能认定作为主要出资人的国有独资公司获得授权代表国家对公司履行了出资人的职责。因此，国有独资公司控股的公司并不符合国家出资企业的定义，不能被认定为是国家出资企业。
二、国有独资公司控股的企业所持有的其他公司股权是否属于企业国有产权？
笔者认为，国有独资公司控股的企业所持有的其他公司股权，不属于企业国有产权，不须适用《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理办法施行细则》等有关企业国有产权转让的相关法律法规的规定，理由在于：
从现行法对企业国有资产的规定来看，《企业国有产权转让管理暂行办法暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条第三款规定：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”
按照上述《暂行办法》的规定，国有独资公司基于股权关系，对其所控股的企业进行投资所形成的应享有的权益属于企业国有产权，没有争议。但是国有独资公司控股的企业再投资所形成的其他公司股权则不符合企业国有产权的定义，不属于企业国有产权的范围。
此外，依照物权法和公司法等法律的规定，企业法人的财产，由企业依照法律、行政法规和企业章程享有所有人的权利。出资人对企业法人财产并无直接所有权，其对企业享有的出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。国有独资公司的控股企业对外持有的其他公司股权属于该被控股企业的法人财产，在现行法上，没有直接将其认定为是其控股股东（即国有独资公司）对外出资所形成权益的依据。
《企业国有资产所有权界定的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第四条第二款规定：“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”从反面推知，凡是有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产，均不属于国有资产。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”国有独资公司控股的企业作为独立的企业法人，其所持有的其他公司股权依照公司法的前述规定，属于其法人财产，归国有独资公司的控股企业所有，因而不属于国有资产。
三、国有独资公司控股的企业对外转让其所持有的其他公司股权是否需要进行评估？
笔者认为，国有独资公司控股企业对外转让其所持有的其他公司股权无须进行审批和评估，而应由其公司股东会决定，主要理由在于：
如前所述，国有独资公司控股的企业对外投资所形成的股权不属于国有产权的范围，故其转让所持的其他公司股权，不应适用《转让暂行办法》、《国有资产评估管理办法》和《评估施行细则》等有关企业国有产权转让的相关法律法规的规定，无须进行审批和评估。
此外，从应接受资产评估的主体来看，最高人民法院(2014)民提字第77号民事判决书认定，“对国家出资企业转让重大财产要求进行评估的只有国有独资企业、国有独资公司和国有资产控股公司，不包括国有资本参股公司。国有资本参股公司转让重大财产由公司股东会决定，履行出资人职责的机构委派股东代表参加国有资本参股公司的股东会会议，按照委派机构的指示行使表决权，并履行报告义务，而非履行审批职责。”
举重以明轻，国有资本参股公司转让重大财产尚可由公司股东会决定，国有独资公司的控股企业作为国有公司再出资的企业，其转让所持有的其他公司股权更无须履行审批和评估程序，而应直接由其股东会决定。
四、如果认定国有独资公司控股的企业属于国有资产占有单位，其对外转让所持有的其他公司股权时，未就所转让的股权进行资产评估，是否影响股权转让合同的效力？
笔者认为，即便认定国有独资公司控股的企业属于国有资产占有单位，其对外转让所持有的其他公司股权时，未就所转让的股权进行资产评估，也不影响股权转让合同的效力，主要理由在于：
首先，《国有资产评估管理办法》（以下简称《评估管理办法》）虽然是行政法规，但是《评估管理办法》第三条关于“国有资产占有单位进行资产转让应当进行评估”的规定并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，该办法并未规定未经评估而直接进行资产转让行为的法律后果为无效。该办法的主要目的是为了加强对国有资产占有单位资产转让行为的行政管理，而非否定资产转让行为的合同效力。
其次，《国有资产评估管理施行细则》（以下简称《施行细则》）第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《评估管理办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但是，该施行细则的制定单位是国家国有资产管理局，在性质上属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》五十二条规定，不能依据该条规定直接否认未经评估的股权转让的效力。
再次，从规范目的来看，《暂行办法》第四条及第三十二条是为了加强对国有资产转让行为的行政管理，规范国有资产转让市场价交易的管理秩序，防止国有资产流失，建立可监督的国有资产转让机制，而非意在否定股权转让合同的效力。实践中很少出现股权折价转让的情形，通常都是溢价转让，因此通常不涉及国有资产流失问题，没有违反《暂行办法》的立法目的。
最后，在司法实践中，最高人民法院在多份裁判文书中均明确认定《国有资产评估管理办法》中有关转让国有资产须进行评估的规定，作为国有资产管理规范，属于管理性强制性规定，不能直接否认合同效力。未经评估转让国有资产的，转让合同并非当然无效。例如，最高人民法院在(2013)民二终字第33号民事判决书中提到：“1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，原审法院关于该细则系行政法规的认定错误，应予纠正。该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。”最高人民法院的相同观点还可参见最高人民法院作出的(2013)民申字第2036号民事裁定书、(2013)民申字第2119号民事裁定书、(2013)民一终字第18号民事判决书等。
故从法律条文的文义和立法宗旨以及我国最高审判机关的司法实践来看，均应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通、损害国家利益为由认定合同无效，以达到保护国有资产的目的。
五、如果认定国有独资公司控股的企业属于国有资产占有单位，其转让其所持有的其他公司股权未履行《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的“进场交易程序”是否影响股权转让的合同效力？
笔者认为，即使认为国有独资公司控股的企业所持有的其他公司股权属于国有资产，股权转让未履行进行交易程序的，也不影响其合同效力，主要理由在于：
依照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》（二）（以下简称“《合同法解释二》”）第十四条的规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。显然，只有违反《合同法》第五十二条第（五）项效力性强制性规定的合同行为方为无效，国有资产场外交易违反的只是《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条的规定，《企业国有产权转让管理暂行办法》并非行政法规，其第四条、第三十二条亦不属于强制性规定，违反该条并不必然导致平等主体间的合同无效。
在实践中，国有独资企业直接协议转让其投资形成的股权获得审批通过的例子并不鲜见，可见协议转让属于国家出资企业处分其投资所形成股权的合法形式之一，履行进场交易程序只是合法交易的另一种形式而已，而非唯一形式。举重以明轻，国有独资企业控股的企业转让其所持有的其他公司股权，则更无须履行进场交易程序。
六、如果认定所转让的股权系国有资产，是否应当支持转让方有关合同无效的主张？
笔者认为，在因国有独资公司控股的企业对外转让其所持有的其他公司股权而发生的股权转让纠纷中，不应支持转让方“有关股权转让未经评估或者履行进场程序，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效的主张”，主要理由在于：
如果认定国有独资公司控股的企业所持有的其他公司股权系国有资产，有关国有资产评估等强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。《评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。”根据上述规定，履行评估义务的主体应为国有资产占有单位，即国有独资公司控股的企业，而不是资产受让人，故违反该规定的法律责任和不利后果理应由股权转让方承担。
如果准许股权转让方通过主张合同无效收回股权，在股权增值的情况下，有责任的一方不仅未承担责任反而借机获取了股权增值的利益，显然有违诚信原则，同时也违反了任何人不得因过错得利的原则。同理，如果股权贬值，如果允许股权受让方可以通过恶意主张合同无效，请求退款，那么最终受损的则是出让股权的国有资产占有单位。显然，如果准许上述恶意滋生，势必危及交易安全和交易秩序。
最高人民法院在(2013)民申字第2036号民事裁定书中认定：“对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务。现煤炭公司以自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，有违诚实信用原则，本院不予支持。《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。” |
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