黎宏：平野龙一及其机能主义刑法观（一）（译序）

说到日本战后最有影响，也最具日本特色的刑法观，就不得不提到主张在犯罪学、社会学等相关知识的基础上实质地进行刑法解释、经验地、与时俱进地把握刑法机能的机能主义刑法观。说到机能主义刑法观，就不能不提及其首倡者、和团藤重光教授一道堪称战后日本刑法学双璧的平野龙一教授。而说到平野龙一教授，就不得不提及其机能主义刑法观之集大成的《刑法的基础》一书。这本书自20世纪60年代出版以来，已经被十几次重印，本书自1966年出版以来，到2004年为止，已经被15次重印。历久弥新，属于经得起时间检验的经典著作。平野教授在这本书中所提倡的机能主义刑法观，对当时在日本具有压倒性地位的德国规范刑法学进行挑战，并为形成具有日本特色、总体上偏向结果本位（所谓结果无价值）的主流刑法学奠定了基础。在各种外来学说令人眼花缭乱、目不暇接的当代中国，了解平野教授的心路历程及其机能主义刑法观，对于我们了解战后日本刑法学的发展历史，并探讨如何借鉴其经验，形成具有中国特色的刑法学，无论在研究方法还是思想内容上，应当说，都具有重要的参考价值。

 

基于以上考虑，本文选取平野教授的《刑法的基础》为主要对象。在对平野教授的成长历程进行追寻之后，对《刑法的基础》的基本内容进行概括，并在此基础上，对本书问世的时代背景以及当代价值进行分析探讨。

 

关于本书的作者

平野龙一先生近照

（一）学生时代的平野

本书作者，已故东京大学名誉教授、日本学士院会员、日本1993年秋一等瑞宝勋章获得者、日本1999年“文化功劳者”荣誉获得者平野龙一博士（1920~2004年），是当代日本的代表性法学家之一。他于1920年9月出生于日本南部九州的熊本县。其父亲毕业于东京大学法学部，专职律师，兼任熊本市议会议员，做过两届议长，1935年就任熊本市市长，1945年8月10日战争即将结束之际，在处理战难所引起的传染病时以身殉职。母亲本是家庭妇女，共生育了三男三女。战后，为继承丈夫遗志，创办了藤崎台孤儿园，并亲自担任园长三十余年，庇护战难中幸存下来的孩子们。另外，她也热心于公益事业，先后担任熊本县教育委员、县儿童福祉审议会委员、法院调解员等，因而被当地推选为荣誉市民，并在1978年获得“熊本县近代文化功劳者”的嘉奖。

 

平野少年时就读于当地男子师范学院附属小学和熊本中学，喜爱棒球和剑道，特别擅长棒球，司职二垒手和游击手。1935年，他进入国立熊本大学前身的官立第五高等学校（简称“五高”）。受德语教授小岛伊佐美的影响，平野对德国文学特别是歌德等作家的作品产生了浓厚的兴趣，努力学习德语，这为其日后的研究打下了良好的基础。在这里，他还结识了剧作家，也是第40届“熊本县近代文化功劳者”的获奖者木下顺二，并成为挚友。从木下身上，他初次接触到了无教会派的思想。

 

1938年，平野考入其父亲的母校东京大学法学部。多年以后，平野仍对初入东大时的情景记忆犹新，他回忆说：“我是从熊本五高来到东京大学的，来到东京，于我来说似乎是头一回。就像（夏目）漱石的《三四郎》中描写的一样，无论在知识上还是感情上，都像是突然进到了一个上层社会，有目眩的感觉。不管是所看到的人还是聊天的人，似乎都各具形态、与众不同，而我却像个没有任何内容的人。和《三四郎》最大的不同不过是，尽管我多次在三四郎池旁边转悠，但美祢子却从来没有在那椎形树下站立过。”

 

尽管有这种青春期的伤感，但他在校园里行色匆匆，如饥似渴地辗转于各个讲座和课堂之间。在文学部，他听和辻哲朗教授的伦理学和立泽刚讲师的拜火教（祆教）；在法学部，他参加刑法学的小野清一郎、民法学的我妻荣、日本法制史学的石井良助等教授的讨论课，表现出了广泛的学术兴趣。终至有一天，小野教授嘱咐他，早点确定将来的方向，他才开始专心致志于刑法学的学习，并开始了刑法学者的成长历程。

1942年9月，平野从东京大学毕业，留校担任小野清一郎教授的助手，但等待他的却是服兵役。由于临时征召，他于同年10月，作为二等兵进入熊本西部第16联队服役，并在鹿儿岛迎来了日本无条件投降，最终以中尉身份复员，回到东大重新开始了中断3年之久的学术生涯。

 

（二）作为学者的平野

1．从助教到副教授

日本战后，满目疮痍、百废待兴。战争中断了日本刑法学界和西方诸国的交流，海外新书和杂志难以入手，但战时被疏散到长野县和福岛县的一些藏书被陆续运回东大，这为平野提供了阅读西方古典法学名著的难得机会。不久，海外购书制度恢复，大量最新的西方文献到达日本，让年轻的平野助教兴奋不已。这一时期，平野的研究成果集中体现在“赃物罪的犯罪社会学考察”、“论故意”等视角独到的论文当中。1948年10月，他升任副教授。从此之后，东大刑事法研究室里，坐拥团藤重光和平野龙一两员风格迥异的教授，为东大刑法学科日后成为日本刑法学界之龙头老大，奠定了人事上的基础。

 

平野副教授于1949年秋天第一次上课，讲授刑事诉讼法。据说为他的讲义所吸引，日后成为刑事诉讼法学者的学生，不下五人。其时，恰逢日本全面修改《刑事诉讼法》，受美国的影响，刑事诉讼属于正在发生深刻变革的领域。平野副教授除了向在本领域已有专著出版的团藤教授求教之外，更主要的是和实务部门的资深法官们共同讨论，形成自己的观点。“诉因概说”、“沉默权”、“控诉审的构造”等论文，都是他这一时期的成果。

 

2．留学美国

1954年，在日本恢复战争原因而中断已久的学者海外学术休假制度之前，在大学有关人士的努力和美国福特基金会的资助下，日美两国缔结了对于改变日本的法学研究传统来讲，具有划时代意义的“日美法学交流计划”——此前，法律学者多半去欧洲特别是德国留学，几乎没有人去美国。平野副教授作为该计划的第一批受益者，去美国学习了两年。他第一年在哈佛大学，除了学习刑法学之外，还学习了刑事政策、犯罪学；第二年在斯坦福大学，主要学习哲学、社会学、心理学。1956年学成回国，第二年就升任教授，除了教授刑事诉讼法之外，还教授刑法、犯罪学等课程，以此为开端，他开始对刑事法的所有领域展开了卓有成效的研究。

 

3．学问体系的建构

首先，平野教授在1958年推出了第一本专著《刑事诉讼法》。这本书吸收了美国最新的刑事诉讼法以及证据法的理论，大量总结了日本的审判、检察、辩护的实务情况，和当时学界占主导地位的职权主义相对，全面提出了当事人主义的刑事诉讼理论。作为贯彻当事人主义的体现，在搜查阶段，他提出了与纠问搜查相对的弹劾搜查的概念；在审判阶段中，他提出了只有诉因才是审判对象；就以交叉询问为中心的传闻证据法则，他以当事人主义的立场对其进行理解；对有关判决效力的一事不再理原则，他也是从处在当事人主义延长线上的禁止二重危险的角度来加以说明。为了确认诉因是检察官的主张，而不是嫌疑的表现，他采用了对实体和程序不加区分，追诉追究过程是与程序过程相区别的独立过程的诉讼基础理论。这种全新的理论见解，在当时预示着日本刑事诉讼法学的新时代的来临。现在，当事人主义的刑事诉讼观已经成为日本的通说。

 

其次，平野教授还把目光投向了以实证研究为基础的犯罪学以及刑事政策学。他认为，不对作为刑法学基础的犯罪学、作为刑法机能基础的刑事政策进行洞察，就不可能对刑法学进行全面深入的研究，因此，他从一开始就着手写作有关刑罚论、犯罪人处遇、刑事政策的论文，并且将西方特别是美国有关犯罪学、刑事政策的文献大量翻译介绍到日本来。其中，他组织并亲自参与翻译了当时最为有名的美国犯罪学家萨庶兰的《刑事学原论》、《白领犯罪》等著作，并整合相关机构，将不同领域的学者组织起来，进行综合研究。就犯罪学而言，他将犯罪社会学和矫正医学领域的人组织起来，成立刑事学研究会，推进犯罪学的跨学科综合研究。该研究会虽然后来被大型的国立研究机构即法务综合研究所、科学警察研究所所取代，但留下了平野教授作为主编之一的六卷本的大作《日本的犯罪学》（1959~1964年）。就犯罪人的处遇而言，他的独著《犯罪处遇法的诸问题》（1963年）以及《矫正保护法》（1963年），对当时正在进行的刑法修改工作产生了重要影响。

 

最后，平野教授最为投入精力、成就也最为斐然的研究领域还是刑法学。平野刑法学的基本出发点，也是平野刑法学的最大特色，就是所谓机能主义的刑法观。对此，他在1972年出版的、作为平野刑法学形成的标志性著作《刑法总论Ⅰ》的序言当中有以下表述：“与我国当今在形式上重视形式规范，追究违反者的道义责任的刑法学的有力方向相对，本书努力追求刑法在现代社会所应当具有的实质的、机能的作用。换言之，不只是孤立地将刑法作为考察对象，而是将其作为和其他法律一样的控制社会的一种手段加以考虑，在刑事政策以及其他各学科成果的基础上，考虑刑法应当完成的任务。这种考虑的基本内容已经在《刑法的基础》以及《犯罪人处遇法的诸问题》中提到，但我希望将这种考虑渗透到刑法总论中来。”在这一段自叙当中，可以看出，平野刑法学有以下三个基本特征：一是以社会学为基础的现实认识。日本历来的刑法学，均是以德国为标准来探讨日本的问题。对此，平野提出了不同的看法。他主张从社会学的角度来考察犯罪，即在犯罪论的研究上，充分考虑各国的政治体制以及一般观念上的差异。二是机能的考察方法。日本当时流行的是以德国的观念论为基础的教义刑法学，其将刑法作为社会伦理、规范的体现，并以此为基础，将规范机能作为刑法的基本机能。与此相反，平野认为，现代社会中应当考察“刑法作为社会控制手段所应当具有的机能”。他在将机能考察中的基本问题设定为“刑法的目的是维持社会伦理，还是保护法益”之后，排斥前者，支持后者。从保护法益的角度出发，认为尽管伦理上应当受到谴责，但没有被害，或者具有被害人承诺的行为，应当被非犯罪化，相反地，尽管迄今为止没有受到伦理上的谴责，但具有引起较大被害可能性的公害犯罪、经济犯罪，则应当被犯罪化。三是问题思考。平野对当时流行的“体系思考”进行了毫不留情的批判，认为只有“问题思考”才是实现机能刑法观的手段。基于这种考虑，他在刑法教材的编写方式上，摆脱了历来的教科书将所有的问题，都从作者自己的立场来加以展示的体系性叙述风格，而采用有争议的详述，没争议的略过，分析各个问题所具有的实质意义，然后指明其解决思路的方法。换言之，不是采用“体系思考”，而是采用“问题思考”的方法。在上述机能主义刑法观之下，平野教授展开了与当时通说完全不同的见解：在刑事责任的根据上，提倡柔软决定论和性格决定论；在刑罚处罚根据上，选择以一般预防为中心的抑制刑论；在犯罪本质上，选择与规范违反说相对的法益侵害说；在违法性的判断上，选择了结果无价值论，等等。

在日本这样一个以专精为学术评价标准的国度，一个学者能够同时精通两个领域，就已经很了不起了，但平野却在刑法、刑事诉讼法和刑事政策这三个领域同时展开研究，并且都能达到引领学科发展方向的程度，这在日本刑法学史上，几乎可以说是前所未有。

 

4．学会活动

平野教授除了自己做研究之外，还身体力行推动搭建各种学术交流平台，为学者间的交流提供场所和机会。如日本刑法学和刑事诉讼法学者的最为重要的学术交流组织——日本刑法学会，实际上就是由团藤、平野两个人在1949年发起并实际主持运行的。基于日本社会论资排辈的习惯以及尽可能地团结绝大多数会员的考虑，实际主事者团藤重光教授和平野龙一教授长期在幕后从事各种具体事务性工作，直到泷川幸辰（京都大学）、木村龟二（东北大学）两位学界前辈出头露面之后，团藤教授才就任日本刑法学会理事长。平野教授也在平场安治（京都大学）之后，从1979年开始连续两届担任日本刑法学会理事长。同时，他还是比较法学会、法社会学会、日美法学会的主要会员。

 

另外，平野教授还积极参加各种国际性的学会，并担任会议主席或者主持人，在海外学者当中，评价甚高。从1972年开始，他连续17年担任国际犯罪学会的理事，1984年当选为国际刑法学会理事。作为国际交流的成果，他以英文、德文、法文发表的论文达二十余篇。

 

（三）作为教师的平野

山口厚，东京大学教授，日本著名刑法学家，

平野龙一先生的得意弟子

1．培养学生

大学教授的基本职责，是通过教学为学生提供专门领域的知识，而且指导年轻学者，实现学术上的薪火相传。平野教授作为东京大学的法学研究生导师，从1953年开始到1981年退休为止——实际上之后也在进行——一直致力于后学的培养和提携。受过其指导的学生，大都活跃在北起北海道南到冲绳的日本各个大学的刑事法教学一线，可谓桃李满天下。如我国学者熟知的松尾浩也、堀内捷三、林干人、町野朔、前田雅英、西田典之、山口厚、佐伯仁志等都是其嫡传弟子。而听过他的讲座或者以其他方式间接受其影响而走上学者之路的，更是无以计数。在祝贺平野教授七十寿辰的论文集当中，有一个学生写道：“先生绝不是能说会道的人。倒不如说，先生学说的精湛本身才是对我们持续的教育。而且，从其只言片语中获得创作灵感者，在其简单的感怀中产生心灵上的触动者，不在少数。”

 

2．参与学校管理

在日本，一个不成文的规矩是，优秀的教授在从事自己的研究之外，还必须负担学校的行政管理工作，该负担有时候还非常繁重。1969年，平野在日本大学学潮闹得最凶的时候，被推选为东京大学法学部部长，为恢复当时正处于全国学潮风暴中心的东大法学部的教学秩序，呕心沥血，做出了巨大贡献。之后，担任东京大学校长助理（相当于副校长,东大当时没有设副校长的职位），1981年，经过校内选举，成为二战后第八任东大校长，兼任国立大学协会会长。平野任满4年后退休，被授予东京大学名誉教授称号。

 

（四）作为委员的平野

1．刑事法方面

在日本，大学教授经常受聘担任政府的各种审议会的委员，担任法制审议会委员意味着要参与立法工作。平野自任教之后就一直参与政府的刑事立法工作。日本现行刑法是1907年制定的，相当古旧，日本政府很久以前就考虑对其进行修改，20世纪50年代，日本法务省内部设立了相关机构，考虑修改刑法。刑法修改工作由战前日本刑法学的代表人物小野清一郎博士主持，平野作为主要委员积极参会并发表意见，对当时修改刑法的指导思想提出了强烈批判，认为其缺乏与时代相应的新鲜感。之后，他干脆辞去了法制审议会委员的职位，和京都大学的平场安治博士一起主编出版了针对修改刑法草案的《修改刑法研究》（共2卷，1972~1973年）。由于平野教授等的慎重反对，日本法制审议会1974年公布的《修改刑法草案》最终未能提交国会审查。1995年完成的日本刑法典现代用语化的工作，其中很多地方都参酌了平野教授的意见。

 

2．医师法方面

平野还长期担任中央卫生审议会委员、公众卫生审议会委员等职，参与日本厚生省负责的医师法立法工作。由于精神卫生问题和刑法上的责任能力论以及保安处分问题密切相关，因而他对此特别关注，并著有《精神医疗和法》（1988年）一书。另外，在“临时脑死以及脏器移植调查会”中，平野博士也是唯一的法律学者，他以深厚的法律功底和透彻的现实感，主导着整个委员会，为最终报告的提交做出了重要贡献。

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