前田雅英：刑法、刑诉与实质犯罪论；精密司法与精密刑法

前田雅英  著

赖正直  译

第I节  刑法学与刑事政策

 

一、最近刑法学的倾向

（一）从教义学脱离——向刑事政策接近

最近，从60年代开始的我国刑法学的变化，正在变得更加显著。其中一个变化，就是单纯的介绍和输入外国特别是德国的研究已经难以获得良好的评价了，这也是很重要的。根据我国的判例和学说的积累，旨在解决我国问题的刑法理论，这一认识在70年代稳固地确立起来了。但是，比这更重要的地方，在于最近刑法理论内容的变化。用标语化语言来表达这种变化，就是“重视实证的讨论，从教义学脱离”，从另一个角度来看，也可以说是“刑法学向刑事政策接近”。

这一变化，首先直接表现为重视犯罪原因和对策的刑法教科书登场。福田和大塚两教授认为，没有政策论的刑罚论是空洞的，重视理论与政策的有机结合。

但是，关于刑法学与刑事政策的联系，更重要的是，犯罪论自身的内容如果脱离刑罚效果的视角就无法讨论。

（二）违法论与责任论的实质化

在违法论领域，这是决定处罚范围的标准之一，既然如此，在形式上讨论有无“违反法律规范”或“违反法律秩序”都是没有意义的。最终要确定的，是需要刑罚这一严厉制裁的程度的违法性存在与否，这一认识已经基本确立了。最近，“可罚的违法性”这一概念在实务中几乎已经销声匿迹，但违法性判断和刑罚效果的密切联系依然没有变化。甚至，“不值得处罚的一般违法性的存否”与“可罚的违法性的存否”这种违法判断中的二重构造的消失，更加明确了犯罪论上使用的违法性本来就内在于“值得处罚”这一观点之中。

在责任领域，与过去的以“非难可能性”为核心的规范责任概念相对，考虑了预防效果的“实质责任概念”乃至“可罚的责任概念”逐渐确立。进而，如果基于刑罚的法益保护不能发挥作用，并且行为人的再社会化也不需要，即使是可能实施其他行为的场合，也应当否定责任，这一见解在实践中已经得到主张。“向刑事政策的接近”已经深入到了犯罪论的内部。

所谓刑事政策，一般大多与以犯罪现象和犯罪原因为对象的社会学和心理学为中心的研究的“犯罪学”明确相区别，仅指对犯罪的对策活动，但是，近来也逐渐把两者统合起来了。在此，以这种广义的刑事政策为前提进行讨论。

二、过去的刑法学与刑事政策的关系

（一）规范学与事实学

在刑法学中，刑罚论自不必说，犯罪论也是值得处以刑罚的行为，也就是合理确定犯罪行为范围的理论，既然如此，对犯罪现象本身以及包含法院在内的司法机关的应对的实证研究就具有重要意义，这是任何人也不会否定的。因此，整体刑法学的必要性历来在理念上得到高唱。并且，刑法学者同时也研究刑事政策。

但是，尽管如此，广义上的刑事政策学和刑法学的有机联系未必是很充分的，其有意识的展开也是最近的事情。甚至，在过去，刑法学与刑事政策学的关系被理解为规范学与事实学的关系，属于异质的学问，虽然不是毫无关系但完全被作为不同的事物来对待。

支撑着两者的这种关系的有若干情况。首先，伴随着邻接诸学科对犯罪现象和刑罚效果的研究的进步，犯罪学和刑事政策学的专业分化也在推进。结果，刑法解释学者不但不直接进行社会学和心理学的研究，而且除一部分学者外，还存在不重视这些研究成果，不打算将其纳入自己的犯罪论中的倾向。在属于德国型的刑事法学框架中，刑事政策学最终只是刑法学的“辅助学科”，只是被作为一种小规模的存在来对待，而且，这种倾向正在加剧。

当然，我国的刑事政策学也受到了美国犯罪社会学的强烈影响。在与这种犯罪社会学的关系上，刑法学不得不保持一定距离。因为谢林和萨瑟兰所代表的犯罪学理论将犯罪的定义完全从刑法和刑罚中解放了出来。确实，关于未触犯刑法规范的逸脱行为的社会学分析的意义是不能否定的。但是，刑法学最终的问题是可以科处刑罚的行为，因此不能不产生分歧。

（二）刑法是刑事政策不可逾越的防线

将刑法学和刑事政策进行分离，并且区别开来论述，具有积极的价值。最近经常被引用的李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的防线”就是象征。李斯特认为，刑事政策受到根据经验科学如何有效防止犯罪行为以及如何对待犯罪人等目的性的支配，这种刑事政策与在体系上、概念上整理犯罪成立要件并使其明确化的刑法学是完全对立的。过度考虑前者，将会产生人权侵害，要通过后者来加以防止，将刑法确立为犯罪人的人权壁垒，展开客观主义犯罪论。正如其所言，刑法是犯罪人的大宪章。

但是，这一理论在我国并未得到正面的主张。牧野博士和李斯特一样主张根据合目的性充分考虑刑事政策的刑罚理论，但和李斯特不同，牧野博士的犯罪论是与刑事政策直接联系的，也就是贯彻了彻底的主观主义刑法理论。在他那里看不到用刑法理论来限定刑事政策的过度前行。

战后我国刑事法的整体状况，接近于李斯特所描绘的构图。也就是在刑法理论领域，牧野博士的主观主义理论没有得到多少支持，与报应刑论相联系而主张的客观主义犯罪理论在学说上占据压倒性的优势。在以行刑实务为中心的刑罚理论和刑事政策领域，牧野博士和正木博士的目的刑论不断浸透，而客观主义的报应刑论失去了支持。这种犯罪论与刑事政策的跛行关系，结果是很不自然，但同时也和李斯特的“刑法理论与刑事政策的对置”形成了平行关系。至少可以说，不包含犯罪防止和被告人的再社会化等实质考虑在内的客观的犯罪概念对犯罪人来说具有一定的保障机能。

三、刑法学与刑事政策接近的意义

（一）刑事法研究者的任务分担的变化

那么，最近刑法学与刑事政策的接近存在着怎样的背景呢？并且，对其应该如何评价？

首先应当确认一点，在刑法总论中的刑罚理论领域，实际上很早以前刑法和刑事政策的界线就已经消灭了。以犯罪人处遇论为中心的刑事政策学的积累，逐渐令人感到形式的刑罚论的内容空洞。作为刑法总论，越是详细地写刑罚论，与刑事政策教科书的重复就越多。如果将前述的福田、大塚编的《刑法总论》与新近出版的柳本正春的《刑事政策读本》相互比较就知道了。在上述《刑法总论》的笔者中，就有很多以犯罪学为主要研究领域的学者以及具有矫正实务经验的人。

作为大学讲义的刑法与刑事政策的关系，刑法总论框架内详细地讲解刑罚论几乎是不可能的。现状上这一部分只能委之于刑事政策学的讲义。于是，这一情况与其说是刑法学与刑事政策学的接近，不如说是刑事法研究者内部的任务分工的变化。这一时期，我们应当自觉地意识到，我们既要谦虚地接受学问进步和发展带来的专业分化，同时也需要贪婪且合理地吸收各领域的成果。

（二）刑事政策限定处罚范围

在犯罪论领域又如何呢？当然，在我国的犯罪论中，也存在着法律解释学争论的影响，在战后早期，占据着大部分刑法解释论的形而上学的讨论以及“自我目的化的艺术式教义学”的空洞性得到反省。并且，实证性讨论的必要性也被意识到了。但是，能够直接有用于刑法解释论的实证研究成果不是一朝一夕就可以取得的。而且，只要以既已确立的传统解释学的犯罪论体系为前提，即使采纳了实证的成果，也不会取得特别丰富的果实。

而且，说到实证研究，确实有很多是“将现实的断片套入僵硬的公式，用无法想象是人类所写的难以理解的表述和图表，在科学的名义之下大肆宣扬意识形态化的狭隘见解。”

但是，犯罪论体系并不是要解明犯罪的本质，只是为了合理确定犯罪也就是需要处以刑罚的行为的工具。刑罚效果的分析是必须的。刑法解释论进行的是值得处罚的行为的甄别工作。如果脱离刑罚的效果，也就是通过防止犯罪来保护国民利益，使犯罪人再社会化的效果，就不可能讨论是否值得处罚的问题。

因此，不论外观形式上怎样符合犯罪要件，只要是不具有科处刑罚的实质必要性的行为，就不应处罚。犯罪论也应该根据这种形式进行修正。虽然作为教育刑来说明，但刑罚对犯罪人来说是重大害恶，对社会来说也是必要的恶。在将实质观点导入犯罪论之际，不妨把李斯特的刑法是刑事政策的防线的说法反过来，认为把刑事政策视角理解为对根据形式犯罪论解释的不必要的处罚化的防线。

（三）标签理论

与刑法解释论向刑事政策接近相对，标签理论成为刑事政策学向犯罪论接近的最重要契机。这一理论在60年代盛行于美国，席卷了近来我国的狭义犯罪学，其主张犯罪是针对越轨行为的社会反作用，也就是通过适用刑法贴上标签所作出的定义。结果，犯罪就是以刑法为核心的司法机关的活动所创造的，受到司法机关活动量的左右。也就是说，犯罪的定义由刑法决定。这样，就填补了犯罪论与犯罪学中犯罪定义的裂痕。

更重要的是，从标签理论出发的具体研究，对刑法解释学具有相当程度的直接影响。也就是按照标签理论，犯罪学的研究对象是有关刑法的司法机关的全部活动，结果，刑法运用的全部过程就都纳入了视野之内。

四、犯罪论与实质化

（一）形式犯罪论的界限

刑法解释学正在向将刑事政策纳入视野的实质化方向发展，此时，不免让人产生疑问是否会失去李斯特所主张的“用刑法理论来阻止犯罪防止等刑事政策的一意孤行”的机能？在我国，如前所述，作为限制过于追求犯罪防止目的的客观犯罪理论并没有像李斯特所主张的那样得到自觉的展开，考虑到这一点，在犯罪论中轻率地导入刑罚效果的视角就更加危险了。

但是，如果不考虑实质论，建构出形式上没有矛盾的犯罪论体系，就能防止过度的处罚化吗？并且，将一定的行为论设定为公理，根据由这一公理在逻辑上演绎出来的理论体系，能防止过度处罚吗？答案是否定的。正如前面反复提到的，犯罪论只是确定处罚范围的工具，既然如此，一概脱离效果的反馈来讨论犯罪成立要件就存在无理之处。进而言之，既然将犯罪定义为“可能科处刑罚的行为”，李斯特所主张的“完全独立于刑事政策的刑法理论”这一观念本身就可以说只是一种幻想。

认为如果追求刑事政策效果就存在无限扩大处罚范围的危险，这一前提本身也有问题。这忽略了犯罪防止也只能在对社会秩序的维持和稳定的范围内进行。刑罚本身是重大害恶，如果可以不科处就尽量不科处，这一要求一直在发挥着作用。并且，科处刑罚的场合也不见得就会有一般预防和特别预防的效果。加重处罚也不见得就能提升效果。如果没有国民的规范意识作保障，效果就会减少，甚至没有效果。从这里可以导出正义、罪刑均衡的要求。违反这些要求的刑罚，将会导致国民对刑罚制度的不信任。

（二）可罚性判断的重要性

这种限定在犯罪论中发挥着特别重要的作用。首先，构成要件的机能在于“甄别值得处罚的法益侵害行为”，这最终不能超过法律事先规定的范围。即使存在重大的法益侵害，如果对没有事先在目录中加以规定的行为进行处罚，就会损害国民的行动自由和行动时的安心感，一般认为这一害恶比放任相关的法益侵害行为还要大。

违法论的机能，就是在法益侵害行为具有一定价值的场合，也就是价值冲突的场合进行调整。但不是积极地判定行为是否正当，而是斟酌行为是否达到要用刑罚来禁止的程度。

责任论的主要问题，是对一个人科处刑罚能不能达成刑事政策效果。在这里，实质的犯罪概念似乎包含一些问题。也就是，只要有效果，即使违反责任主义也要科处刑罚，对此有一种不安。

但是，违反责任主义的处罚，例如对无过失行为的处罚，其效果具有三重意义上的疑问。第一，即使处罚这个人，也不能对行为的回避产生动机，其本人也会想“只是因为不走运才受到处罚的”。第二，因为处罚了不值得非难的行为，就会使一般人行动时失去预测可能性，从而也就失去了一般预防效果。第三，处罚了不可能非难的人，不会得到国民对刑罚制度的信赖。这一点，在不能实施其他合法行为的场合也大体相同。但是，虽说是刑事政策的考虑，却未必能够得到实证。刑事政策的效果已经得到了广泛的讨论，但实际上，我们所掌握的可靠的实证成果并不多。这一点必须谦虚地承认。对此，必须努力扩大成果，对现状进行合理的说明，考虑妥当的处罚范围。此时，最重要的指针是，在效果不可能实证的领域，进行走向处罚方向的讨论必须保持十二分的慎重。当然，如果认为既然效果完全不能实证，就一概不能加以处罚的话，刑事制度就无法维持了，社会也将陷入混乱。这仍然需要在与过去刑事政策上的成果不相抵触的范围内，以符合国民规范意识的形式，将用刑罚来保护国民利益作为目标。此时，必须时刻将刑罚的负面效果置于念头，追求将刑罚抑制到最低限度的解释理论。

 

第Ⅱ节  刑事诉讼法与刑法学

 

一、通过刑事诉讼实现刑法目的

刑事诉讼法是实现实体刑法的手段。作为一般理论，手段是由目的决定的。实体刑法的目的，是防止犯罪对国民权利和利益的重大侵害，使犯罪人回归社会，使社会安定，由此实现更好的国民生活。关于刑法目的和机能的详细含义，在刑法学中存在激烈的对立，但几乎所有的学说都考虑了一般预防和特别预防，这一点没有争议。如果这样认为，对刑法目标的实现来说，刑事诉讼法也应该符合这一目标。对犯罪防止的课题而言，最必要的是迅速而广泛地揭发犯罪，准确地进行处罚。而且，这种处罚应该采用尽量有利于犯罪人回归社会的形态。

但是，在刑事诉讼法中，对“程序正义”的重视超过了上述所说的目标。强调的是“包含犯罪人在内的国民的人权不能在犯罪防止的名义之下遭到不必要的蹂躏”这一要求。但是，这一点实际上可以作为“刑法目标的实现”的一部分来说明。没有造成法益侵害的无辜者不应受到处罚，这是理所当然的。为了迅速地发现和处罚犯罪而在刑事程序中发生不合理的人权侵害，这也不可能实现“更好的国民生活”。虽然犯罪很少，但国民的行动经常处于秘密警察监控之下的社会也不是良好的社会。另外，“是否是犯罪人，只有神才能作出终极判断”这一观点也不能忽视。在刑事司法制度中必须慎重对待犯罪嫌疑人和被告人。在刑事诉讼中，以犯罪防止为中心的“犯罪防止要求”，和以国民的人权保护为中心的“正当程序要求”之间存在着矛盾。

二、法院的刑事诉讼理论

过去的观点认为，基于社会防卫论的新派刑法学对危险犯罪人无一遗漏地进行处罚的意识很强，采取了只重视犯罪防止要求的纠问主义刑事诉讼法观，相反，基于报应刑论的旧派刑法学与当事人主义相联系。但这只是简单的公式化，在现在可以说没有太大意义。现在刑法学中新旧对立的形势已经发生巨大变化，即使采用目的刑论和社会防卫论，也是在不会导致不当的人权侵害的范围内进行犯罪抑止。至于如何在“犯罪防止”和“正当程序”之间保持平衡，与刑法理论没有直接联系。

这种存在于刑事诉讼法基础之中的平行的紧张关系，以“具体妥当性（处罚的必要性）和法的安定性（罪刑法定主义）”的形式也存在于实体刑法领域。只是，对这种紧张关系的应对方式，刑法学和刑事诉讼法学之间有相当大的差异。刑法学试图探求“最合理的调和点”，而刑事诉讼法学考虑的是“更重视哪一个要求”。当然，两者之间的差异是相对的。差异是由两法的基础部分所产生的。在现在的我国，当事人主义刑事诉讼法下，不存在一种正确的刑事诉讼法解释，而是有“检察的刑诉理论”、“律师的刑诉理论”、“法院的刑诉理论”，分别存在微妙的差异。检察的刑诉理论追求以犯罪抑止为目的的合理处罚，律师的刑诉理论首先考虑的是嫌疑人和被告人的权利保护，并且必须如此。相对而言，刑法理论通常可以说是意味着“站在法院的视角来判断犯罪是否成立”。

三、刑事诉讼与判例

确实，刑事诉讼程序包含着滥用的危险，这是经验事实，不论时代和体制如何均是如此。刑事诉讼法学说特别重视正当程序，可以说是理所当然的。但也不能否定“法官探求紧张关系的调和点的刑诉理论”的存在。于是，体现了“法官的刑诉理论”的判例，就构成了现实的鲜活的刑事诉讼法实体。但因此也可能产生刑诉学说与判例乖离的现象。

我国刑事诉讼法的实体，可以说在于由判例对刑事诉讼法规定的框架进行了极大的充实。今后，判例的重要性还会越来越大。此时也就需要追问刑事诉讼法学说的作用与机能。判例中的法律解释，本身是法律制定机关内部的法律生成过程，学说中的法律解释，是从外部对这种生成过程进行批判的活动，如果不把推动判例纳入射程距离，这一工作至少可以说没有现实意义。因此，学说或进一步，或退一步，必须具有引导判例的力量。但是，这是一个越来越困难的课题。

四、刑法学与刑事诉讼法学的相互关系

战后刑法学在很多地方意识到了刑事诉讼程序，并对理论进行了修正和发展。例如，刑事审判所处理的犯罪，只是犯罪中的一部分，这一点在实体法领域已经得到充分的意识，值得处罚的程度这一视角对违法论和责任论来说也是不可避免的。并且，在犯罪理论中导入认定论的视角，认为构成要件应从刑事诉讼中对“构成犯罪的事实”的处理来逆推形成的主张也变得更加强有力。过失犯的实行行为的内容，诉讼中对诉因的理解也具有重要意义。

对此，广义刑法理论对刑诉法的影响，例如强调特别预防，在行刑阶段彻底采用治疗教育模式，调查被告人人格和环境的必要性增加，彻底的当事人主义诉讼构造也不得不进行修正。但是，犯罪论对刑事诉讼法理论的重大影响并不多。当然，实体刑法中有一些刑事诉讼的规定也是正常的。令状必须记载犯罪事实，起诉状必须明确记载诉因和公诉事实。在审判过程中诉因的重要性也是不言而喻的。但是，实体刑法理论的变动对刑事诉讼理论的影响确实是非常少。虽然有“刑法理论客观化，证据法中自白的价值定位应当降低”之类的讨论，但很少。相反，“根据战后刑事诉讼的变化，实体刑法的主观要件应当客观化”之类的讨论倒是不时散见。

五、精密刑事司法与精密刑法

因此，可以说刑法学受到了刑事诉讼法学的巨大影响。在这一意义上，现行刑事诉讼法的修改，具有给刑法学带来巨大冲击的可能性。受德国刑法学影响的精致的刑法理论，是与奉德国刑诉法为规范的旧刑诉理论相对应而发展起来的。但现行刑诉法受美国影响更强，刑法解释也不得不有所变化。打个比方，德国式的“宝石匠的精细活儿”，要靠美国式的“石匠的大锤”来完成，那是很困难的。

但是，战后刑事诉讼法的修改并没有给实体刑法理论带来巨大的冲击。刑法学基本上继承了战前的理论，继续发展德国式的精致刑法理论。之所以出现这一状况，是因为“实际上，战后的刑事诉讼，虽然理念上接受了美国法，但几乎没有浸透到现实中。”日本战后40多年间，发展了与德国不完全相同的独特的精密刑事诉讼实务和理论。在刑事诉讼法的英美法化之际，没有导入陪审制，这一点是特别重要的〔在预想全部由国民参与的陪审制中，就像为了让从没工作过的学生也能做好快餐店的工作一样，详细地制定从业人员手册，形式上连鞠躬的角度和站在壁炉前双脚的位置也要细致地规定好，却有不太重视内容之嫌。这样一来，或许可以提供口味均质的面包，但也可能无法期待职业厨师的美味大餐了。选择哪一种方式，还是应该由国民来决定〕。对实体刑法理论来说，具有实质影响的“英美法因素”就是陪审制。

在这一意义上，最近最高法院关于导入陪审制度的动向，从实体刑法的观点来看也值得给予重大关注。晚近不断得到明确意识的“脱离德国影响的、在独特的实务和理论基础上构筑的我国刑法理论”得到了素质非常高的专业实务家的支持。当然，刑法解释最终必须扎根于国民的规范意识，对国民参与审判的期待，是任何人也不能否定的。但是，陪审制度的导入，需要从包含对实体刑法的影响在内的各种观点出发，进行慎重的模拟实验。从实体刑法的角度来说，这也可以说是重新评价德国式“精密刑法”功罪的绝好机会。

（2004年，日本国会通过了《关于裁判员参与刑事审判的法律》，即《裁判员法》，于2009年施行，建立了日本特色的参审制度。这在很大程度上也是前田雅英“国民的规范意识”、“国民参与审判”等理论主张的一种现实化。）