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谈萧 【摘要】 一致行动人在上市公司收购和公司治理领域，不仅有着现实上的诱因，也有着很强的经济上的合理性，但它同时也会损害中小股东的利益，因此必须进行法律规制。我国目前有关一致行动人的法律规范正在不断完善，但依然存在效力层次低、缺乏完整性和明确性的缺陷。一致行动人的判断标准、信息披露义务和强制要约义务是上市公司收购中一致行动人法律制度的核心。我国证券法应明确界定上市公司收购中一致行动人的概念与推定一致行动人的范围，明确一致行动人的法定义务与法律责任。对于股东投票权行使过程中的一致行动人问题，我国公司法应建立股东投票协议制度，有限制地承认股东投票协议的效力。 【关键词】一致行动人；判断标准；信息披露义务；强制要约义务；股东投票协议 一、现实诱因：一致行动何以出现？ 所谓一致行动，狭义上是指在上市公司收购过程中，两个或两个以上的收购人联合起来收购一个目标公司以及就收购时应承担的费用达成协议而进行的收购行为，也就是联合收购（Consortium Offer）。 [1] 广义上的一致行动不仅包括联合收购，还包括股东在证券交易和行使公司表决权的过程中采取的共同行动。 [2] 一致行动人就是从事一致行动的人，包括自然人、法人和其他非法人团体。现实经济生活中，为什么为出现一致行动人和一致行动现象，我们可以从我国证券市场上发生的“宝延风波”案和“方正科技”股权之争中窥见一斑。 （一）从“宝延风波”到“方正科技”股权之争 1993年9月30日，深圳宝安集团上海分公司（以下简称“宝安公司”）公告其持有上市公司“延中实业”（后来的“方正科技”）发行在外的普通股已达5%以上。随后三天为休息日，10月4日宝安公司再次公告，其持有”延中实业”股票已达到15.98%。宝安公司持股比例大幅上升引起各界关注。后经中国证监会查实：早在9月28日，宝安公司的关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙港灯饰公司持有”延中实业”股票就分别达到4.52%和1.57%，合计6.09%，已经超过了5%的法定信息披露义务比例。截至9月30日，宝安公司及其两家关联企业合计持有“延中实业”股票已达17.07%。在宝安公司大量买进“延中实业”股票过程中，宝安公司的上述两家关联企业将其所持“延中实业”股票114.77万股卖给宝安公司，24.6万股卖给社会公众，通过低进高出，大获其利。中国证监会虽然承认了上述收购行为有效，但对宝安公司等三家关联企业不履行信息披露义务并进行违规操作的行为进行了处罚。 [3] 这是我国第一起上市公司收购案——“宝延风波”案，然而它已经涉及到一致行动人问题。 2001年5月12日，北京金裕兴电子技术有限公司（以下简称“裕兴”），北京裕兴机械电子研究所、河南觉悟实业有限公司、深圳市年富实业发展有限公司、深圳市凯地投资管理有限公司和上海宇通创业投资有限责任公司（以下简称“裕兴”等六企业）联合发布公告，宣布它们已合并持有上海证券交易所上市公司“方正科技”5.4103%的股份。六家企业中，除北京裕兴机械电子研究所属“裕兴”关联企业外，其余四家企业以及它们与前两家企业之间并无关联关系。公告后，方正科技的股价大幅扬升，约1个月累积升幅达40%。随后，“裕兴”等六企业向方正科技董事会提出增补董事、监事和修改利润分配方案的提案。2001年6月28日，“方正科技”召开股东大会，董事会拒绝将“裕兴”等六企业的提案中的增补董事、监事的内容提交股东大会审议，挫败了“裕兴”等企业入主“方正科技”董事会、监事会的意图，但通过了“裕兴”等六企业提出的10送10的分配方案。 2001年9月3日至10月25日，上海高清数字视频系统有限公司（以下简称“高清”）不断购入“方正科技”股票，持股比例达到5.000026%，“裕兴”等六企业联合举牌“方正科技”后不到半年，“高清”又举牌“方正科技”。12月11日，“高清”、南大科技园股份有限公司、东大科技园股份有限公司、北京申易通通讯技术有限公司等“方正科技”四股东（以下简称“高清”等四股东）给“方正科技”发出《公开信》称，“方正科技”董事长魏新、董事张海、李友等人连续披露虚假信息，欺骗市场，进行违规的关联交易。针对此《公开信》，方正集团、“方正科技”及有关董事决定起诉“高清”等四股东。12月18日，“高清”等四股东申请召开临时股东大会，并提出罢免“方正科技”部分现任董事的职务、补选董事的提案。北大方正集团也不甘示弱，联合了北大方正投资有限公司、深圳市方正科技有限公司、北京正中广告公司、河南方正信息技术有限公司、北京方正蓝康信息技术有限公司、北大资源集团公司一共持有方正科技10%的股票，从而以“一致行动”对“一致行动”，与“高清”等四股东展开了一场收购与反收购战。2002年1月22日，“方正科技”临时股东大会召开，“高清”等四股东的联合提案被否决。1月31日，高清等四股东联合公告，将于3月9日召开“方正科技”2002年度第二次临时股东大会。议案内容包括：罢免（或解除）5位董事职务，补选5名董事。 3月1日，高清等四股东又公告称，决定撤消于1月31日发出的《关于召开“方正科技”2002年度第二次临时股东大会的通知》，取消原定于3月9日召开的“方正科技”临时股东大会。闹得沸沸扬扬的“方正科技”股权之争，最后以“高清”等四股东宣告消除了对“方正科技”董事会和管理层的误解而戏剧性地结束。 [4] （二）一致行动的实证分析 上市公司收购活动中一致行动为什么会存在？通过以上案例，我们可以发现，对上市公司收购者而言，在目标公司控股股东和管理层不合作的情况下，要在二级市场上购买目标公司股票以超过其控股股东的持股比例，需要较强的经济实力。但是，很多有收购上市公司意图者并不具备这样的经济实力，这就需要一种解决方案。同时，上市公司收购是具有较高风险的资本运作行动，收购时，目标公司股票价格会一路上扬，一旦收购失败，目标公司股票价格则会一路下跌，收购者所持股票的减持可能遭受巨大损失。而且，为了避免股市大幅动荡，保护中小投资者利益，各国证券法都对收购公司所持股票减持作出了限制。例如，我国1998年《证券法》第91条规定：“收购人对所持的被收购的上市公司股票，在收购行为完成后六个月内不得转让。”2005年新《证券法》则将这一限制期限提高到12个月。 [5] 为了达到控股比例，降低收购成本，规避收购风险，上市公司收购的一种战略安排——一致行动就应运而生。“宝延风波”和“方正科技”股权之争中的一致行动正是这样一种上市公司收购的战略安排。 此外，资本多数决是股份公司股东大会表决的一个基本原则。单个或少数股东在行使公司表决权时，由于受其持股比例的限制，往往无法影响公司事务决策。例如，我国1993年《公司法》第104条规定：持有股份有限公司股份百分之十以上的股东请求召开临时股东大会时，临时股东大会应在两个月内召开。2005年新《公司法》则增加规定合并持有公司百分之十以上股份的股东请求时，临时股东大会也应在两个月内召开。并增加规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持；单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。 [6] 为了对公司事务决策施加影响，反映自身利益，少数股东也需要联合起来与大股东相抗衡，通过联合将少数股东手中的投票权集中起来，按照同一方向行使表决权，可以达到影响或控制股东大会之目的，从而影响或者控制公司董事、监事人选，以及公司的其他重大决策内容。因此，公司事务决策过程中的一致行动的出现也有其现实诱因。在“裕兴”等六企业和“方正科技”的股权之争以及“高清”等四股东与“方正科技”的股权之争中，虽然“裕兴”等六企业和“高清”等四股东的一致行动是缘于上市公司收购，但其联合提案和联合召集临时股东大会的行为已经不仅仅是局限于上市公司收购活动了，而是通过一致行动参与上市公司决策。“方正科技”股权之争对我国上市公司中一致行动人问题的法律规制产生了极为深远的影响。 二、理论基础：一致行动的法理分析 既然一致行动作为一种证券交易或公司决策参与行为，在现实经济生活中有其存在的动因，那么这种行为是否具有合理性和合法性呢？这是我们需要从法理上加以考量的，这是对一致行动人进行法律规制的理论基础和出发点。 （一）合理性分析 市场经济的活力与源泉来自于市场交易，市场交易的基础在于契约缔结的自由，因此从这个意义上讲市场经济的本质是契约自由的经济，市场主体在意思自治的基础上可以进行有利于其实现利益最大化的交易。市场经济中的交易有多种形式：货币与诺言的交易、诺言与诺言的交易、商品与诺言的交易，服务与诺言的交易。不管交易的形式如何，在每一种交易的情况下都有交易双方的互相诱导和利用，即一方放弃某物以引诱另一方放弃某物，一边是立约人立下诺言，另一边是受约人交付对价，整个交易的基础是对价和诺言之间一方对另一方的相互引诱和利用关系。 [7] 一致行动是建立在一致行动人的意思表示一致的基础上的，这种一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于实现各自和共同的收益。强调经济自由，反对国家干预经济生活的亚当·斯密将由契约和准契约产生的权利视为人权的一种，契约的基础是立约人使对方有理由期望他践约，对方可通过武力逼使立约人践约。准契约是一个人对他为别人的事务所费的精力和金钱要求补偿的权利。 [8] 毫无疑问，被亚当·斯密视为基本人权的契约上权利的实现有赖于契约自由。一致行动人基于一致的意思表示在公司收购活动或公司事务决策过程中达成协议或默契，采取共同的行动以实现各自或共同利益，不仅不违背市场经济中交易的基础，也符合市场经济承认经济人天生利己动机这一原则。 （二）合法性分析 以上分析表明一致行动有其存在的经济上的合理性，然而我们还有必要进一步分析其合法性。现代公司法律制度和证券交易制度的一个核心目标就是保护投资者，因为无论是公司还是证券市场都是以资本为中心来运作的，投资者的投资正是资本的来源。在一致行动过程中，一致行动人与其他投资者之间存在三个方面的信息不对称。首先，由于一致行动人私下达成协作协议，其他投资者很难知晓其内部及其有关协作的信息；其次，一致行动人以其持有一家公司投票权进行共同行动，比其他投资者更容易获取有关该公司决策方面的信息；再次，现代证券市场上不断增多的公众投资者一般只关心公司股票的投机价值，而不十分也无法关心其投票权，因此公众投资者在获取公司运作信息上明显比一致行动人的机会少得多。由于存在这三个方面的信息不对称，再加之一致行动人联合起来拥有较强的经济实力，故其他投资者尤其是中小投资者相对于一致行动人而言无疑处于弱势地位。法律对投资者的保护是确保在同等交易条件下使交易做到公平、公正和公开，这也是证券交易的一个基本法律原则。一致行动人利用其信息和经济优势，很容易违背公平、公正和公开原则，侵犯其他投资者的权益。因此，并不能因为一致行动存在经济合理性就完全承认其有合法性。 由于一致行动一方面在公司运作和证券交易中具有经济价值，另一方面也可能有损公平公正的法律原则，侵犯公司其他投资者尤其是中小投资者的合法利益，这就需要法律对一致行动进行规范，使其在不损害公平公正价值的基础上充分发挥其经济价值。 三、制度检视：现行立法的缺失 （一）立法整理 一般认为，1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》是我国最早涉及到上市公司中一致行动人的法律规范。《股票发行与交易管理暂行条例》第47条规定：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司、证券交易场所和证监会作出书面报告并公告。但是，因公司发行在外的普通股总量减少，致使法人持有该公司百分之五以上发行在外的普通股的，在合理期限内不受上述限制”；第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约。”参与《股票发行与交易管理暂行条例》制定的专家和学术界一般都认为这两个条文中的“间接持有”就是一致行动。 [9] 在前述“宝延风波”案中，中国证监会正是根据《股票发行与交易管理暂行条例》第47条中关于“间接持有”的规定，将宝安公司等三家关联企业视为一个公司，由于三家企业合并持有“延中实业”股票已经超过5%却不及时履行信息披露义务，证监会对宝安公司作出了罚款100万元的处罚决定。但是，“间接持有”的概念远远不能包含“一致行动”所蕴含的内容，也无法明确地界定一致行动人的范围和一致行动方式。“间接持有”概念表明，在投资者自己直接持有一个上市公司已发行的股份数额未达到百分之五，但其与关联企业合并持有的股份总额达到百分之五时，也负有披露该信息的义务。然而，对数个不存在关联关系的投资者，如果他们合并持有一个上市公司已发行的股份数额达到或者超过百分之五时，法律是否也强制他们披露该情事？从《股票发行与交易管理暂行条例》来看，这一点没有得到明确。同时，《股票发行与交易管理暂行条例》只规定了法人间接持有，而将自然人、其他团体排除在外，范围明显过窄。 1998年12月，我国《证券法》颁布，然而遗憾的是1998年《证券法》对一致行动只字未提。1998年《证券法》第79条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”可见，我国1998年《证券法》甚至连《股票发行与交易管理暂行条例》确立的“间接持有”概念都没有采用，根据1998年《证券法》第79条，投资者持有一个上市公司已发行股份5%的要履行信息披露义务，这里的投资者应该是指单个股东，不涉及多数股东，因此我国1998年《证券法》中的投资者不包括一致行动人。不过，也有学者认为我国1998年《证券法》涉及到一致行动人，只是规定得不够明确，缺乏可操作性。 [10] 此种说法是没有多大说服力的，我们可以从“裕兴”与“方正科技”的股权之争一案中得到佐证。“裕兴”等六企业是在持股超限76万余股的情况下才进行公告，显然有操纵市场之嫌，但是由于根据我国1998年《证券法》无法认定这六家企业的一致行动人的身份，故“裕兴”等六企业本有操纵市场之嫌的一致行动不仅没有遭到中国证监会的调查，反而赚得了“方正科技”股东大会10送10分配方案的通过。 由于我国上市公司中的一致行动人不断暴露出操纵市场、损害公众投资者的问题，2002年10月8日，中国证监会发布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》，对上市公司中的一致行动和一致行动人作了较为详细的规定。《上市公司持股变动信息披露管理办法》明确规定：持股变动信息披露义务人是指持有、控制一个上市公司的股份数量发生或者可能发生变化达到规定比例，按照本办法的规定应当履行信息披露义务的股份持有人、股份控制人和一致行动人；一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织；相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形，但是公开征集投票代理权的除外；一致行动人自一致行动关系形成之日起，应当向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该公司的全部股票，临时保管期不得少于六个月；信息披露义务人应当合并计算其所持有、控制的同一上市公司股份。 [11] 《上市公司收购管理办法》第60条也规定：“进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。”上述有关一致行动的规定，在一定程度上弥补了我国1998年《证券法》缺乏一致行动法律规范的立法空白，也明确了《股票发行与交易管理暂行条例》中没有规定的无关联关系一致行动的认定，对我国证券市场中的一致行动活动会起到重要的引导和规范作用。 2005年10月，《中华人民共和国证券法（修订草案）》获得通过。2005年《证券法》第86条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”第88条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”这里“通过协议、其他安排与他人共同持有”的规定应视为对一致行动人的规定，这是对1998年《证券法》仅规定“投资者持有”的突破，表明新的《证券法》将上市公司收购中的一致行动人纳入到上市公司收购法律制度规范之中。新《证券法》从法律层面规范上市公司收购中的一致行动，大大提高了我国一致行动人法律制度的法律效力。 （二）缺陷分析 尽管我国有关一致行动人的法律规范已逐步建立并不断完善，但是应该说，我国现行法律中对一致行动人的规定还是十分粗略的，并没有对一致行动人涉及到的所有问题作出立法回应。综而观之，我国现行有关一致行动人的法律规范存在三个方面的缺陷： 首先，效力层次依然较低。虽然2005年新《证券法》明确规定了上市公司收购中一致行动人问题，但是这一规定依然是原则性的，具体操作上还有赖于与《股票发行与交易管理暂行条例》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》的相关规定进行配合。从立法机关上看，后三个法律规范文件都属于国务院部门规章，其法律效力低于宪法、法律和行政法规，属第四层次法律规范，法律效力较低。现代公司是现代国家竞争力的缩影，有关一致行动的公司收购活动和公司重大事务决策涉关一国经济运行尤其是证券市场运行的安全，因此应该由效力层次较高的法律来加以规范。目前世界各国和地区有关一致行动人的立法都是放在证券法和公司法里面加以规范，我国仅在《证券法》中对上市公司收购中的一致行动人作粗线条的规定，不能加大对一致行动人的规范力度，同时也不利于一致行动过程中其他投资者和利害关系人的合法权益的保护。 其次，缺乏系统性。目前有关一致行动人的法律规范都没有十分全面地将一致行动人法律规制问题解决好。无论是2005年新《证券法》还是其他三个规范性法律文件，有关一致行动人的法律规范侧重点都只在于信息披露，而没有涉及到一致行动人的内幕交易和操纵市场的法律责任等问题。一致行动人不是一般的投资者，他们更容易进行内幕交易和操纵市场，一旦发生这样的行为，其危害性也远比一般投资者的类似行为带来的危害性要严重，因此一致行动人的法律责任与其他投资者的法律责任应有所不同。同时，关于公司投票权行使过程中的一致行动人问题，我国《公司法》也基本没有涉及到，而公司投票权行使中的一致行动在我国已时有发生，也产生了诸多争议，法律对其是否一概承认还是有所规制以及如何规制，都必须予以明确。 再次，缺乏明确性。中国证监会发布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》虽然给出了一致行动人的定义，却没有明确其具体范围，对哪些行为属于一致行动的规定比较抽象和原则。同时《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》也没有明确界定推定一致行动人的范围，这使得在具体法律关系中判断一致行动关系异常困难。当然，法律规范的明确与具体是相对的，特别是在公司、证券交易等商事法律领域，过于具体的规定可能有悖于当事人的意思自治，但是，过于原则的立法也会因缺乏可操作性而难以实施。因此，有关一致行动人的法律规范必须处理好具体规定与抽象规定的关系，不能因为难以处理而仅作简单抽象的规定，这样不利于协调好一致行动人涉及到的利益关系冲突。 四、比较借鉴：法律规制的完善 （一）关于一致行动人的界定 在国外，“一致行动人”（Persons Acting in Concert）概念是在英国《伦敦城市法典》（London City Code on Takeover and Mergers）中首次提出来的。该法典规定：一致行动人包括根据协议或非正式协议积极合作，通过他们其中的任何一方购买一个公司的股份来获得或联合控制这个公司的各方，一致行动的各方在信息公开方面应作为一个人对待。该法典还规定，若没有相反证据，下列人被认为是一致行动人：（1）一个公司与其母公司或孙公司、合伙公司；（2）一个公司和它的任何一个董事；（3）一个公司和它的退休基金；（4）一个人与他所经营的投资公司，单位信托或其他投资者；（5）一个金融顾问与他的持股方面的顾客；（6）目标公司的董事。 美国1934年《证券交易法》（1968年通过《威廉姆斯法案》补充）13(d)-3规定：两个或两个以上的人作为一个合伙（Partnership），一个有限合伙（Limited Partnership），辛迪加（Syndicate）或其他群体为了获得、持有或安排目标公司的证券而行动，应当被视为一个人，受信息公开制度的约束。这一规定是比较模糊的，例如，如果一个公司的若干股东同意为影响该公司控制权而统一行动，当在持有该公司的股票合计已达到5%后就没有进一步获取该公司的股份，此种情形是否构成一致行动？ [12] 虽然美国制定法对一致行动人的界定比较模糊，但是美国具有判例法的优势，美国法院通过两个判例确立了一致行动人的推定方式。在1970年的Bath Indus.,Inc V.Blot一案中，法官认为，单纯为了获得公司的控制权而进行合作，尚不构成一致行动，只有在合作之后取得该公司额外的股份，才必须以群体的名义承担信息披露义务；在1971年GAF Corp. V. Milstein一案中，法院的判决则表示，一旦两个以上的股东为了取得目标公司的控制权而相互合作，自合作之日起，不论其是否取得目标公司额外的股份，这种合作均应当被视为一致行动。1977年美国证券交易管理委员会（SEC）采纳了后一案中法官的见解，对《证券交易法》中的“群体”概念作了解释：当为取得、处分、行使表决权或持有发行人所发行股权证券的目的，且同意共同行动时，使之形成一个团体，该团体即被视为《威廉姆斯法案》所称的“群体”享有该种股票证券的受益所有权，在持股超过5%的10日内，向SEC填报13D表格。按照这一解释，合意是一致行动的构成要件，但合意需要一定形态的协议为载体，因而对是否有合意的判断是十分困难的。在实践中，美国法院判断一致行动人只要求有足够的情况证据（Circumstance Evidence），并不一定要求有书面的协议存在。 [13] 一致行动人在日本《证券交易法》中被称为共同持有人，是指证券持有人与发行公司或其他证券持有人，共同取得、转让该证券或作出行使表决权等与股东权有关的合意者；进行证券的收购者，有股份的持有关系、亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系者，也被视为共同持有人。所谓“政令所规定的特别关系者”是指：若进行收购者为个人，包括（1）该人的亲属，（2）在该人以自己名义或他人名义拥有法人及其他团体已发行股份总数的20%以上的股份或出资的特别资本关系情况下，该法人或其他团体以及它们的高级职员；若进行收购者为法人或其他团体，则包括（1）该法人或其他团体的高级职员，（2）在该法人或其他团体对其他法人或其他团体有特别资本关系场合中，对方法人或其他团体以及它们的高级职员，（3）对该法人或其他团体有特别资本关系的个人、法人或其他团体以及它们的高级职员。 [14] 可见，日本关于共同持有人的界定像美国一样仅要求有合意，对有特别资本关系和亲戚关系以及其他政令所规定的特别关系人则推定为共同持有人，而不论其是否存有合意。 1986年6月我国香港立法局颁布的香港《公司收购及合并守则》是世界上目前公认的规范一致行动人问题最为完备的立法。香港《公司收购及合并守则》规定：“一致行动的人包括依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的控制权的人。” 从这一规定来看，在香港一致行动人的构成要件有三：（1）协议或协定；（2）取得投票权；（3）积极合作。这三个条件是相当谨慎且难以满足的，所谓积极合作与合作之间的界限也是难以把握的。但是，香港《公司收购及合并守则》列举了基于特定关系应推定为一致行动的八类人，比较系统地界定了一致行动人的范围。香港《公司收购及合并守则》详细列举了除非有相反证明成立，将推定为与其他同一类别的人一致行动的八类人是：（1）一间公司、其母公司、附属公司、同集团附属公司、前述四类之中任何一类公司的联属公司，以及前述四类公司是其联属公司的公司；（2）一间公司与其任何董事（连同他们的近亲、有关系信托及由其任何董事、其近亲及有关系信托控制的公司）；（3）一间公司及其任何退休基金、公积金及雇员股份计划；（4）一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资户口的任何投资公司、互惠基金、单位信托或其他人；（5）一名财务或其他专业顾问，包括股票经纪与其客户（就该顾问的持股量而言），以及控制该顾问、受该顾问控制或所受控制与该顾问一样的人；（6）一间公司的董事（连同他们的近亲、有关系信托及由该等董事、其近亲及有关系信托控制的公司），而该公司已正受到要约或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将收到一项真正的要约；（7）合伙人；（8）任何个人与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托控制的公司。如果某人拥有或控制属于第（1）类的公司20%或以上的投票权，除非相反证明成立，否则该人及一个或以上属于第（8）类的其他人，将推定为与第（1）类中一个或以上的人采取一致行动。如果当事人正在被调查是否为一致行动，所有当事人必须披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进行的交易。如果当事人没有遵守这些规定，即可展开纪律研讯程序或由此推断他们是一致行动。如果已裁定或承认某一组人目前或一直是一致行动人，则在接纳他们已不再是一致行动人之前，必须提出明显的证据支持。 中国证监会《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》关于一致行动人的界定采用了“协议、合作和关联方关系”这三个判断标准，但此处的协议是否需要书面协议，如果没有书面协议也没有关联方关系，如何判断是否为合作？在“裕兴”与“方正科技”股权之争中，“裕兴”等六企业中只有两家企业有关联方关系，并且它们表示也没有事先达成一致行动的协议，因此，即使按照在这一事件发生后颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，也难以断定“裕兴”等六企业的一致行动人身份。我国属于大陆法系，受制于成文法传统，不可能像英美法系国家那样通过判例弥补立法的漏洞。因此，我国应该通过立法明确规定一致行动的合意不限于书面协议，而只要求有足够的证据证明存有合意，即可判定一致行动人的身份。 此外，借鉴我国香港特别行政区、英国、日本的立法例，我国还应明确规定关于推定一致行动人的推定方式与范围，列举除非有相反证据应当推定为一致行动的人。结合我国公司国有股亟待通过证券市场中上市公司收购减持而民间资本积累又不足的实际，我国关于推定一致行动人的范围不宜过宽。因为推定一致行动人范围过宽，虽然可以使广大投资者及时获得一致行动的相关信息，但不利于上市公司收购人通过分割其持有的股票，降低收购成本和共同行使表决权，从而不利于我国企业特别是正处于成长期的私人企业的资本运作。因此，我国内陆推定一致行动人的范围应比香港特区《公司收购及合并守则》列举的八类人范围要窄，中国证监会《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》规定的有关联方关系的人与推定一致行动人有重合的地方，但其准用财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中的“关联方关系”的规定，如果据此推定一致行动人范围又有些过窄。财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定的关联方关系包括：（１）直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；（２）合营企业；（３）联营企业；（４）主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；（５）受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。除了上述关联方关系应被视为一致行动人外，在共同争夺公司控制权过程中我国必须被推定为一致行动人的还应该包括：（1）合伙人；（2）一家企业与其高级管理人员及其近亲属，（3）投资者与其控制企业的高级管理人员及其近亲属；（4）信托财产受托人与其委托人。此外，我国内陆还应借鉴香港特区《公司收购及合并守则》规定：如果监管机构或司法机关正在调查当事人是否为一致行动人，所有当事人必须披露一切有关资料，包括他们就目标公司股份进行的交易资料。如果当事人拒绝披露相关资料或信息，即可由此推断他们是一致行动人。 （二）关于一致行动人的法定义务 一致行动人的法定义务主要包括信息披露义务和强制要约义务。一致行动人所持有的股份应当合并计算，当持股达到法定比例时须履行信息披露义务或强制要约义务，这是规范一致行动的基本原则。各国和地区证券法对于一致行动人信息披露义务履行方式的规定略有不同。在美国，一致行动的群体，持股达到法定比例，可选择共同填报一份13D表格，也可以分别自行填报。根据香港《公司收购及合并守则》，一致行动人应当共同履行信息披露义务，时间为达到法定持股比例5%的下一个交易日上午9点之前，远较其他国家和地区的为严格，就是与香港相关立法《证券（内幕交易）条例》规定的5日相比也极为严格。我国《上市公司持股变动信息披露管理办法》第13条规定：“信息披露义务人为多人的，可以以书面形式约定由其中一人负责统一编制持股变动报告书，但各信息披露义务人应当在持股变动报告书上签字盖章。各信息披露义务人应当对持股变动报告书中涉及其自身的信息承担责任；对持股变动报告书中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关部分承担连带责任。”可见，关于一致行动人的信息披露义务履行方式，我国采取了美国模式，由一致行动人选择共同履行信息披露义务或单独履行信息披露义务。这种规定是否妥当，值得商榷。 美国模式虽然有利于降低一致行动人的信息披露成本，但在非成熟的证券市场上极易由于一致行动人选择各自履行信息披露义务致使遗漏或虚假陈述而损害公众投资者的合法利益。应当说，香港强制一致行动人共同履行信息披露义务的立法模式对于目标公司股东的保障更为完善。因为如果允许一致行动人选择自行披露，极有可能产生误导性陈述，而且公众投资者需要阅读多份持股公告，不利于其了解相关信息。这种强制的共同披露义务更有利于保护公众投资者，避免一致行动人规避信息披露义务而操纵市场。我国证券市场发展历史较短，投资者素质尚不高，不宜采取美国模式规定一致行动人可自由选择信息披露义务履行方式，而应采取香港的立法模式明确规定一致行动人必须共同履行信息披露义务。 对于强制要约义务，我国《上市公司收购管理办法》虽然规定了一致行动人持股应合并计算，2005年新《证券法》也规定了一致行动人的强制要约义务，但在对要约收购的具体规定尚并没有像香港《公司收购及合并守则》26.1那样加大一致行动人的强制要约义务。对于一般的收购人，香港《公司收购及合并守则》26.1(a)、(c)规定：任何人不论是否透过在一段期间内的一系列交易而取得一间公司35%或以上的投票权时，必须作出强制要约；任何持有一间公司不少于35%但不多于50%投票权的人取得额外的投票权，结果令该人所持该公司的投票权百分比，以截至及包括取得上述投票权当日对上的12个月期间该人所持投票权的最低百分比计算，增加超过5%时，也必须作出强制要约。然而，对于一致行动人，香港《公司收购及合并守则》26.1(b)、(d)规定：（1）两个或以上一致行动而持有一间公司的投票权合共不足35%的人之中，任何一个或以上的人取得投票权，结果令他们合共持有该公司投票权的百分比增至35%或以上时，应作出强制要约；（2）两个或以上一致行动而合共持有一间公司不少于35%但不多于50%投票权的人之中，任何一个或以上的人取得额外投票权，结果令他们在该公司合共持有的投票权百分比，以截至及包括取得上述投票权当日对上的12个月期间该等人合共所持的投票权的最低百分比计算，增加超过5%时，该人或该组一致行动的人的主要成员（视情况而定），须按本规则所列计算基础，向该每类权益股本（不论该类权益股本是否附有投票权）的持有人，以及向该人或与其一致行动的人持有的任何一类有投票权非权益股本的股份持有人，作出要约。就不同类别的权益股本的要约必须是按同等基础作出的，而在这种情况下，应预早咨询执行人员的意见。通过对香港关于一般收购人强制要约义务的规定与对一致行动人的强制要约义务的比较可以看出，一致行动人在35%—50%的持股区间，持股比例每增加超过5%时，其强制要约收购义务不限于向有投票权的股本持有人发出，而是向每类权益股本持有人发出，而一般收购人则仅有义务向有投票权的股本持有人发出收购要约。这实际上是加大了一致行动人的强制要约义务，目的是避免一致行动人利用其优势操纵市场，损害其他投资者的利益。虽然我国《公司法》并没有规定不同类别的股份，但这并不等于我国公司就不能发行不同类别的股份。因此，香港关于一致行动人强制要约义务的特别规定值得我国内陆借鉴，以防患于未然，防止一致行动人操纵市场给发行不同类别股份的公司的某类别股东造成损害。 （三）关于一致行动人的法律责任 一致行动人依法履行了其法定义务进行共同的行动，其行为理所当然为法律所承认，产生相应法律效力。对于未履行法定义务的一致行动人，法律应规定对其不利的法律后果。美国《证券交易法》规定，一致行动人未履行信息披露义务，应当在未能提供信息期间每日交纳100美元的罚款；所有进行内幕交易的人应当以所得（或者避免的损失）为限赔偿对方当事人的损失，并处以100万美元以下或者非法所得（或者避免的损失）3倍的民事罚款；一致行动人内幕交易构成犯罪的，可处以自然人为100万美元、非自然人为250万美元以下的罚金，10年以下有期徒刑，或者并处；一致行动人在6个月内卖出又买进或者买进后又卖出目标公司的股票，所得收益归目标公司。在香港，对于违反《香港公司收购及合并守则》的一致行动人，执行机构可以进行私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明、向有关部门举报，等等。香港《披露条例》第3（1）条规定一致行动人不履行信息披露义务的，依据第15（3）条可以处以罚款或者监禁。香港《证券（内幕交易）条例》第23条规定，一致行动人进行内幕交易可能承担以下责任：5年内不得担任目标公司董事，不得以任何方式参与公司的经营管理；没收非法所得或者所避免的损失；处以非法所得（积极的或者消极的）3倍罚金。我国并没有对一致行动人的法律责任单独作出明确规定，而是适用于信息披露义务人和上市公司收购人的规定。我国《证券法》规定：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。收购人未按照规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款；在改正前，其持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有被收购公司股份超过百分之三十的部分不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。 [15] 这里三万到六十万的罚款对于某些违法一致行动人而言根本起不到惩罚和威慑作用，因为通过内幕交易和操纵市场，其往往收益要远大于六十万。鉴于一致行动人不履行法定义务的危害性，可以借鉴美国和香港特区的立法规定一致行动人不履行法定义务和进行内幕交易应承担较为严重的法律责任。例如在规定一个确定的处罚数额区间的同时，补充规定可以处以非法所得（或者避免的损失）一到三倍的罚款。这样可以加大执法机关在执法时的自由裁量，威慑信息披露义务人和收购人正确履行信息披露义务和强制要约义务。 此外，我国证券法对证券交易中的民事责任缺乏清晰规定，证券民事诉讼制度也很不完善，这大大降低了一致行动人的违法成本。2001年10月最高人民法院发布通知，决定暂不受理因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的证券民事赔偿案件。2002年1月，最高人民法院发布通知表示暂只受理因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件，2003年1月，最高人民法院又发布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》为虚假陈述民事诉讼设置了起诉前置程序，不合理地抬高了证券民事索赔的门槛。无救济即无权利，我国应尽快建立健全证券民事责任和赔偿制度，赋予因一致行动而遭受损失的投资者以损害赔偿请求权和寻求司法救济的权利。 （四）关于投票权行使中的一致行动 上文的论述都是针对我国上市公司收购过程中的一致行动法律规制的完善。但是，如前所述，一致行动并不仅限于上市公司收购，实际上在公司股东投票权的行使过程中，也存在一致行动人问题。投票权行使中的一致行动又称股东联合投票，一般通过股东投票协议来进行。 股东投票协议（Shareholder Voting Agreements）又称股东表决权拘束合同、股东表决协议或联合协议（Pooling Agreement），是指全体或一部分股东达成的就特定的股东大会决议事项，按照约定方式行使表决权的一种合同。 [16] 我国2005年新《公司法》对股东投票权行使过程中的一致行动仅规定了股东可以联合请求召开临时股东大会、联合召集和主持股东大会以及联合行使临时提案权。对于股东投票协议，我国《公司法》和其他法律法规均无规定，但在实践中股东投票协议已经存在。一旦因为股东投票协议履行产生纠纷，如何认定协议的效力并确认合同当事人之间的权利义务关系？股东违反投票协议的投票行为是否产生投票效力？守约方是否有权诉请投票协议强制执行？第三人受让股东投票协议约束下的股份，是否应受其拘束？等等，诸多问题根据我国现行法律将无从回答。对于这些问题，美国和德国的立法、判例与学说给出了解释，值得我国立法借鉴。 美国早期的判例认为，股东投票协议违法。因为：（1）此种合同预先限制了股东按照最附合公司利益的方式进行投票的权利；（2）此种合同使股东的表决权与股份的所有权发生了分离。但是后期法院的判例一般认为股东投票协议是有效的。其认定规则大致如下：（1）股东以股东身份订立的合同，如果没有欺诈小股东的情形或者其他不法目的，且不违反制定法，应当认定为有效；（2）股东投票协议即使构成对制定法的轻微违反，但不损害公司债权人、股东和社会公众利益，按照“无损害”的判断标准，也属有效；（3）缔约方是公司全体股东的股东投票协议，虽然不损害股东利益，但如果严重违反了制定法，侵害了社会公众利益，应当认定无效。美国《商事公司示范法》以及某些州的公司法明确规定股东投票协议有效。美国《商事公司示范法》第7.31条规定：两个或两个以上的股东可以在其签订的协议中规定表决权的行使方式，这种协议具有强制执行效力。此外美国某些州的公司法限制了股东投票协议的期限（如最长10年），并要求股东将投票协议的副本备置于公司主要办公场所。但是，绝大多数州的公司法并没有此类限制。 [17] 德国《股份法》明确规定拘束表决权的合同是有效的。但是德国法律同时也对此类合同的使用进行了诸多的限制。这些限制包括：（1）德国《股份法》第405条第3款第6和第7项规定：有偿的约束表决权的合同也就是所谓的购买表决权是不符合规定的，德国《民法》第134条明确禁定止这类合同。（2）德国《股份法》第136条第2款禁止了两类表决权拘束合同：如果合同规定，一个股东必须按公司的指令、董事会或者监事会的指令进行表决，这类合同无效；如果合同规定，一个股东必须根据附属公司的指令，其董事会或者监事会的指令进行表决，此类合同无效。（3）德国《民法》第138条规定，违反善良风俗限制股东行动自由的协议是非法的。（4）任何股东不得接受下列合同义务，即按特定的方式进行表决，使得相关的大会决议根据《股份法》第241条和第243条的规定是无效的或者可以撤销的。（5）如果合同有损公司的重要利益，也没有效力。（5）基于重要原因，可以宣布无期限地废除长期约束表决权的合同。 [18] 从美、德两国立法和判例上看，现代公司法倾向于附条件地承认股东投票协议。笔者认为，从合同自由和表达自由的角度分析，投票权如何行使属股东依私法自治原则自由决定的事项，因此一般情况下股东投票协议应具有效力。但是这种股东投票协议必须以不违背强行法和公序良俗为前提，否则会构成权利的滥用而无效。股东投票协议可以申请法院强制执行，但是如果股东行使表决权时违背投票协议，仅发生违约的法律后果，并不影响股东在股东大会上投票行为和投票结果的效力。对于第三人受让处于投票协议约束下的股份，如果他是善意的，在不知道此种约束的情况下，则其不受投票协议的约束。为了保护第三人的利益，有必要建立股东投票协议公示制度，要求上市公司股东就其持有的受投票协议的股票及其转让和受让情况进行信息披露，对于非上市的公司，要求相关股东向公司履行通知义务，将投票协议备置于公司。 由于目前我国《公司法》并没有规定股东投票协议，一旦因此类协议发生争诉，法院不应以公司内部事务管理为由拒绝受理此类诉讼。因为，随着市场经济体制的建立和完善，行政权力在我国公司内部管理领域已逐渐退出，司法权力作为解决社会纠纷的最终途径，应填补行政权力退出的空白。 【注释】 [1]International Financing Review: Mergers and Acquisitions the Complete and Practice, |
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