|
专家论坛——民法解释学（梁慧星）
第一讲 民法解释学概述
民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。 民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。 法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一 个逻辑推理公式，称为三段论。第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR表示。法官裁判案件就是运用这个公式。 第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。我们看这个公式与裁判的关系。假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。民法第92条是一个法律规则，没有法律根据，取得的不当利益，使他人受到损害，就叫不当得利，不当得利人应将不当得利返还给被损害一方。没有法律根据，得到不当利益，使他人受到损失这三方面就是不当得利的构成要件，这三个要件合在一起，就叫不当得利。法律后果，即不当得利人应将不当得利返还受损失的一方。该规则在裁判中用TR表示，T表示不当得利的构成要件，R表示不当得利的法律后果，即将不当得利返还给对方。法律学上所说的法律后果，一部分是构成要件，一部分是法律效果。新法学换了一个说法，假定+制裁，假定即我们所说的构成要件，制裁即我们所说的法律效果。TR表示法律规则，回到判决书上，判决书上不是先说法律规则，而是先讲本案事实，这一点与我们的公式在位置上不一样，判决书是先提出本案认定的法律事实后引出法律规则，不管位置如何差别，但是判决书上关于本案事实，本院审理查明被告张三到银行取款，1000元的存单，取了1万元的现款，多得了9000元，这就是本案认定的事实，本案事实用S=T来表示，S是已经查明的本案事实，T是民法通则第98条不当得利规则的构成要件，这是一个等式，即本案事实符合不当得利的构成要件。我们在判决书上没有看到S=T，但我们合议庭的三位法官在合议本案的时候，考虑的就是本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件，尽管判决书上未写出“本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件”这段话，但是这个等号是显而易见的，这段话存在于法官思维的活动当中。 判决书的最后部分即判决主文，虽然中国大陆的判决书与外国的有差别，外国将主文写有最前边，我国写在后边。最后判决结果根据民法通则第92条的规定判决如下：被告张三将多得的9000元钱返还给原告……，判决书后面的结果是按照逻辑公式推理推出来的，从TR到S=T推出推论，本案事实符合民法通则第92条关于不当得利的构成要件，这就是判决，即关于本案应该适用第92条的法律效果。虽然判决书上是先讲小前题，后讲法律规则，最后讲判决，但法官在裁判过程中推理的思维是非常明显的。 在这个裁判当中，大前提TR是指法律规则，通常叫法律适用，小前题即本案事实，S=符合法律规则构成要件，我们习惯上叫事实认定，在三段论中推论SR就是本案判决，从大前提到小前提得出推论，这就是我们所遵循的逻辑规则，即形式规则的三段论。 我们讲一下三段论的规则，在形式逻辑上讲，大前题真实，小前题真实，推论一定真实；反过来，大前提、小前题一个不真实，推论一定不真实。该公式用在裁判中表述就不一样了，法律适用正确，事实正确，判决一定正确；反过来，事实认定与法律适用一个错误，判决也一定错误。法律适用性就是大前题，事实认定即推理是小前题，判决是推论。我们平常说“以事实为依据，以法律为准绳”，它就体现了民法解释学上裁判的逻辑公式，体现了司法公正的原则。 二、裁判逻辑公式的重要性 裁判逻辑公式非常重要，表现在：（1）判决的逻辑公式是检验、鉴别、衡量判决在形式上是否合格的标准，判决书无论写得长短，一定要有大前提、小前提、推论，一个法律规则、一个本案事实认定、一个判决结果，三部分是任何判决都不可少的。判决书写得如何就用该公式衡量，法官工作就是用该公式进行操作。（2）法律裁判区别于其他解决争议的方法的标志。其他解决争议的方法，比如和解、调解也比较常见，我们就以调解这种方式来比较。在法庭调解结案的情况下，要制作一个调解协议书。这个协议就叫和解，用合同来了解一个案件，双方当事人通过各自作出一个让步，达成一个协议，按照合同即可了解一个案件，可以看出调解书上也有本案事实，大家要对事实弄清楚，调解结果相当于判决结果，调解书上没有法律规则，不引出法律规则，因为调解结案不是根据法律规则解决案件，而是根据和解协议解决案件，调解结案不符合判决的逻辑公式，它根据协议即可得出调解的结果。因此，裁判逻辑公式是区别裁判和调解的一个重要标志，其他解决争议的方法更不用说。（3）法官裁判不需要讲道理，说服当事人、社会，因为它依据的就是逻辑公式，是用公式说服当事人、社会，当事人收到判决书后，自己去看判决是否符合规则，然后看法律适用是否正确，事实认定是否正确，当事人收到判决后总是从裁判的逻辑公式挑判决的毛病，上诉人在上诉过程中首先是挑小前题矛盾，即对事实认定有错误，然后挑大前题的毛病，法律适用不当，即运用法律是错误的，事实认定、法律适用错误，判决必定错误。当事人是用该公式衡量判决书，如果事实、法律适用有错误，案件在上诉过程中就有可能被改过来。法官用此公式说服上级法院，二审法官审理案件与一审法官审理案件是不一样的，一审是原被告双方及其代理人互相斗争,唇枪舌剑,互相辩护，矛头对准对方，这时的法官是超然的，法官只看哪一方有道理，法官是仲裁者，与任何一方也没有关系。二审中上诉人将矛头对准了一审法院、法官，对准了一审判决。二审法官审理时是审理一审判决，而不是作亲自调查，他们是按裁判的逻辑公式来衡量一审判决书。二审认定一审判决的大、小前提均没有错误，推论必定会正确，二审会维持原判。如认定大前提、小前提中一个不正确，就要作出撤销原判或发回重审或改判，为什么撤销原判？仍然是运用逻辑公式。 三、认定事实的方法和步骤 法官如何认定事实？法官的工作无非是事实认定、法律适用。怎样认定事实？案件的事实是发生在过去的，合议庭的法官没有见案件的事实，如亲自见到，也只能作证人，不能作裁判。直接看到的是直接认识，法官不可能对任何案件都亲自看到，法官是通过证据法上的证明手段来认定事实。是否所有事实都必须认定，都必须审查？有的事实不需要审查可以直接认定，即当事人自认的事实与不争执的事实，在民事案件中不需要审查。自认在民事中不需要审查，可直接采纳，刑事裁判不是这样，不能仅凭被告人的自认就裁判。双方没有争执的事实也可以直接认定，没有必要审查，直接裁判即可。 除以上两种事实外，其他事实均要认定，需认定的事实分为两类：1、靠法官经验足以认定，不需要证据的事实；2、法律上是否有某一规则，法律法规是否存在？这两类事实不需要证据。例如，消费者权益保护法第49条规定，为生活标准需要购买的商品，如出现问题应双倍赔偿，如只买一部手机，后手机出现问题，就认定双倍赔偿，甚至没有必要考虑手机是为何而购买。因为这是显而易见的，买一部手机就是为了生活消费的需要。判决书也没有要求原告提供证据。在同类案件中，若原告购买了5部手机，要求被告赔偿，法官作出判决，就不应适用第49条，而应适用合同法第2条规定的“退货退款”，这是因为买5部手机不可能是因为生活需要，这是法官按照自己的生活经验认定，是直接认定，没有必要要求原、被告举证。综合考虑，从当事人身份、买的数量多少，考虑其情况可以直接认定不是为生活消费的需要，在事实认定中有的事实是靠法官的经验和知识足以认定，不需要认定，不需要证据。 除前面几种事实之外，其他的事实都要通过对证据的判断来认定。证据分为人证、物证，人证是以人作为证据方法，通过询问，将证人所提供的陈述作为认定事实的资料，证人、鉴定人、当事人均可以作为人证。所谓物证是以有形物作为证据，分为文书或勘验物。我们所面临的问题是，书证当中，原、被告所提供的证据是相反的，且数量很多，我们应该采纳哪方的证据，这就需要法官对证据进行认定。 法官对证据的判决过程分为几个步骤： 第1步：法官面对原、被告双方提交的若干证据，应判断证据的合法性，即证据是否符合法律要求，及证据的取得及形式是否符合法律要求，符合法律要求叫合法证据，不符合法律要求叫不合法证据。这里所说的证据的合法、不合法在程序法上叫证据理论。一个证据可否认定，是看其有无证据理论。只要证据的形式合法，取得方式正确，就可以利用，叫合法证据。哪些证据是合法的？哪些是不合法的？法律上没有严格规定，我们通常要看最高法院的解释。日本有一判决，判决上说“收集证据采用严重违反社会的手段，限制他人精神、肉体上的自由取得的证据，取得手段本身就是违法的”，取得的证据不具证据效力，没有依据，法官否认其效力。偷录的磁带，不具有法律效力，只有通过合法途径取得的才有证据能力，私自取得的证据是否为合法证据，最高法院还没有规定。合法的保留，不合法的抛弃。 第2步：判断证据的真实性。所谓证据的真实性，是指它的内容，私自涂改、篡改的证据不是合法的证据，不具有证据能力。现在有些法官将涂改的证据作为认定事实的依据，是不正确的，这就影响我们对案件的公正审理。对证据的真实性进行判决，不真实的证据予以抛弃，保留下来的证据既合法又真实。 第3步：证据的内容、意义如何，作为第三步来判断，这一步判断很重要，内容、意义如何没有弄清楚，我们对证据的判断就很难认定。是否侵权行为，是否仿冒商标？这就是包含的涵义。内容就是证据本身所包含的含义。合同纠纷案中最重要的是合同书，购销合同纠纷案件中最重要的证据是当事人签订的合同书及订立合同的传真、信函等书面证据，其中的某一条款的涵义非常重要，双方的争议应以合同上的标准来判断。合同书上的某一条款、某一段文字的含义，双方往往分歧，而分歧的原因就是这段文字，文字的涵义不能仅凭双方的解释，法官应以解释合同规则方法判断条款的意义，这叫做合同解释。法官按照解释合同的规则和方法判断合同书某一个条款、某一段文字的内容和意义，关于解释方法的原则，规定在《合同法》第41条、125条关于格式合同的解释；《合同法》第125条中，按照合同的条款、使用的词句叫文义解释，按合同的有关条款，叫整体解释，按合同的目的叫目的解释，按照交易习惯叫习惯解释，按诚实信用原则叫诚信解释。 例如：保证书上“贵处汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全”，保证书的这句话，就是保证承诺，争议焦点是“汇入我县木材厂”的涵义，保证人说含义是汇入木材厂在保证人本行帐户，原告说含义是不仅指汇入木材厂保证人本行帐户，且包括汇入木材厂的其他帐户及所指定的任何帐户，双方解释不同。本案二审法官说“汇入我县木材厂”的含义应该包括汇入木材厂自己的任何一帐户及指定的其他帐户，而本案事实是定金汇入了木材厂所指定的帐户，因此二审法官判决保证人承担保证责任，二审法官解释汇入木材厂帐户包括木材厂所指定的其他帐户，再审法院说“汇入木材厂帐户”仅指汇入木材厂在保证人本行帐户，因此再审法院撤销了原审判决，保证人不承担责任。结果相反，原因在于保证书上几个字不同涵义的解释。我认为二审法官的解释是正确的，再审法院的解释是绝对错误的。通过上面可以看出，不同的解释决定案件不同的判决结果，决定了其内容与意义。 保证合同的例子，合同上担保人，借款签订日1999年6月4日，期限3个月，9月4日到期，保证合同中格式条款规定保证人期间自届满之日起两年，但保证人另外添加了第16条，该担保有效期限为3个月，超过时间担保人不承担担保责任，首先涉及到合同书上的格式条款与手写条款，以哪一个为准，合同法第41条第2款说，格式条款与非格式条款不一致的，以非格式条款为准，本案应以保证人手写的16条为准，问题是手写条款中什么是担保日？两级法院不同的解释。中院一审判决书中说“保证合同中约定的保证期间应该以保证人手写的第16条为准，该条中的保证日应定为保证人承担保证责任的起始日”，一审法官说合同上的担保日是指承担责任的起始日开始的那一天，因此，合同上保证责任起始日是9月5日，按照这样的解释，债权人是9月30日起诉，在保证期内，一审判决，保证人承担责任；二审省法院认定期限为当事人约定即手写条款中的担保日起，即1999年5月28日及保证合同上保证人的签字之日。原告9月30日起诉已经过了保证期限，因此二审法院判决保证人不承担责任。一、二审法院不同，关键在于担保日的解释，二审法院解释为保证人签字之日，一审解释为保证责任的起始日。按照我的意见，一审法院的解释正确，二审法院解释错误。补充说明，为什么合同书需要解释？是由于合同书是用语言、文字记载当事人决定，语言、文字本身有多义性和模糊性，且不排除有的当事人有意、无意地使用一些不适当的文字，导致了合同书作为证据使用的时候某段文字含义模糊。 举例：被告出具欠条，欠款金额6700元，被告偿还5700元后，在欠条后边加了“还借款5700元”，原告向法院起诉，要求被告归还5700元。原因在于“还”字读音不同，导致两者的涵义不同，理解不同。为什么合同需要解释，就是因为语言的多义性，有些文字有漏洞，因此需要解释。合同书以外的证据是否也需要解释？回答是肯定的。 原告天津狗不理包子食品公司诉被告哈尔滨天龙阁饭店案件，原告起诉被告侵犯了其名称权与商标权，证据是天龙阁饭店挂的牌匾，上面写有三行字，第一行字是“正宗”（小字），第三行字“第四代传人某某某”（小字），第二行字是“天津狗不理包子”（大字），一审判决原告天津狗不理包子食品公司败诉。判决被告不构成侵权，二审判决撤销原判，改判原告胜诉。原告败诉的原因何在，关键证据在于牌匾一审法院认定的是虽然牌匾上有狗不理包子几个字，但有传人，宣传的是本店的厨师，是天津狗不理包子的第几代传人，是表明人的身份，一审法院判决其败诉是因为后面的小字是宣传人的身份，不违法，是合法的，不构成侵权，原告败诉，内容涵义作的解释不同。二审法院改判原告胜诉，对牌匾的涵义是不在宣传厨师的身份，而是宣传本店的经营产品，导致两级法院的判决结果截然不同。二审法院根据社会生活经验，如牌子的意义是为宣传，他的大师傅是第几代传人，按社会经验应把身份设计成大字，但被告把“第几代传人某某某”设计成小字，而把“狗不理包子”放在前面，这就说明被告为了仿冒原告的商品名称与商标。二审法院判决是正确的，因为其对牌匾的内容及意义解释正确。 四川20世纪80年代的郎酒案，原告为郎酒厂，被告为郎君酒厂，双方的争议为酒瓶上的标识，被告酒瓶为三个字“郎君酒”，原告的酒瓶上有两个字“郎酒”，被告认为不构成侵权，被告如想宣传自己的产品，应把在三个字设计“郎酒”，而不是“郎君酒”。法院最终判决，郎君酒厂构成侵权，因为如果被告没有构成侵权的故意，应将3个字设计成同样的大小，而实际上，被告的“郎酒”设成与原告的“郎酒”同样大小，而“君”字则很小，所以判决原告构成侵权。 第4步：内容清楚后，是否能认定事实，若原、被告提出的证据相反，应采取哪方证据呢？这就需要判定证据的证明力。我们应采纳证明力高的，排除证明力低的，然后根据证明力高的证据认定事实，这就是第4步。证明力的高低在法律上没有规定，哪些证据的证明力高，哪些证据的证明力低，我按照证明力的理论来介绍。首先，要考虑口头证据、书面证据，口头证据、书面证据都是合法的，内容是清楚的，这时，我们通常采纳书面证据，排除口头证据，因为书面证据的证明力高于口头证据。口头证据的证明力比较低， 例如：在法国民事案件的审理中，在法律规定的一定金额以上的案件，不准用口头证据，在很多国家的诉讼中，对于证人证言的采纳是非常谨慎的，法官要观察、注意证人的态度，他的神态，证人陈述的时候是否受了影响，还要考虑证人与当事人有无特殊关系、他所陈述的事实来源等等。因此，各国法官对待证人非常谨慎。证人证言有时是不可靠的，因此，法国法律规定，诉讼标的超过一定标准时，不得用人证。书面证据中有公证的和未公证证据。一般情况下，应采纳公证书面证据，不应采纳未公证的书面证据。登记机关登记的证据在法庭上出现但与公证证据不一致的时候，原则上应采纳登记证据。法官如何对待登记证据，理论上叫做推定的证明力。对于公证证据，法官首先把它当作真实的证据，对这类证据所记载的事实，原则上不必审查，可直接采纳。但是在采纳这类证据的时候，法官应该允许相对方当事人提出异议，若相对方提出了异议，法官应责令相对方提出反证，异议方提出的反证如果足以推翻登记证据，这时，法官应直接采纳反证，如果异议方提不出反证，或提出的反证不足以推翻登记证据，这时，法官应采纳推定证据。不动产登记上取消了某项权利，则推定某项权利消灭。有的地方法院在审理不动产案件的过程中，要求当事人到相应机关作变更登记，法官在审查时，对方已提出了反证，应直接作出判决，让当事人拿判决书到房产机关作变更登记，这时，房产登记机关必须变更。这类证据的证明力虽然较高，但不是绝对的，称推定证明力。判决书也可作为证据，判决书在证明力上是绝对的，判决生效后，判决书所决定的判决及认定事实是不容否认的，如果判决错误，法官也不能够变动，唯有经过审判监督程序将判决撤销。证据的证明力的大小我大体介绍了，口头证据、书面证据不一致的时候，应采纳书面证据，一般的书面证据应采纳登记的书面证据，登记的书面证据的证明力高于其他书面证据。我们应采纳证明力高的证据，否认、排除证明力低的证据。关于特殊证据有界定意见，因为法官能力有界限，法官是法律上的专家，不是技术上的专家，当出现技术问题的时候，法官无法判断真伪，就要求助于技术方面的专家，即鉴定人。鉴定人作出的意见叫做鉴定意见或鉴定结论，鉴定人必须是第三人，且有资格限制。鉴定人与证人不同，证人是陈述自己经历的事实，不作现实判断，不发表自己的感想，鉴定人不是陈述自己经历的事实，而是根据有关法规和专门的技术知识作出判断，鉴定人提出的是自己的认识，与证人不同。 20世纪90年代初，北京审理过一个关于老鼠药的案件。据说有人发明了一种非常有效的老鼠药，同时，有6位科学家发表了一篇文章，说明刚发明的老鼠药对人体有害，这种老鼠药一下子就卖不出去。因此，原告将6位科学家诉至法院，法院围绕老鼠药对人是否有害的问题进行了鉴定，结果，不同的鉴定人得出了不同的鉴定意见。我认为，首先应看得出鉴定结果的专家是专业的还是非专业的，专业专家的技术水平高于非专业专家，法官应采纳专业鉴定机构作出的鉴定意见。专业和非专业不是绝对的概念，而是相对的，关键是看产品的种类，如果一个鉴定结果是药品检验机构检验的，而另一个鉴定结果是一般检验机构的，应采纳药品检验机构的检验结果。法官应以法律规定的机构为准，不是法律规定的检验机构，就是民间的检验机构。这时应采纳法定的检验机构所作出的检验意见。若两机构都是法律规定的检验机构，法官就应以检验级别高的机关的检验结果为准。如果两个鉴定意见都是法律规定的，都是专业的，且级别一样高，应以本院指定的机构为准。有没有这样的情况呢？有这样的情况。法官如何判断证据，特别是在疑难案件当中，就是通过上述的四个步骤来一步步剔出证据，保留证据，最后认定案件事实。 四、如何处理法律问题 认定事实是处理事实问题，事实认定以后要处理法律问题，先审查事实，然后找一个法律规定来裁判本案，形象地称为”找法”。”找法”是一个形象的说法。有三种可能性，第一种是有法律规则，第二种是没有法律规则，第三种是不确定概念，即条文不具体。先说有法律规则的情形。一个案件查清以后，在法律手册中寻找法律规则，法律上有规定就好办多了，这叫有规定。如果法律上无规定，叫无法律规则，也称法律漏洞。法律上有规定，有条文，但无法适用，称不确定概念。任何规则都由构成要件和法律效果两部分构成。合同法、民法通则中关于显失公平的规定，民法通则中规定关于显失公平的行为可以撤销，什么是显失公平，没有判断标准，这叫不确定概念，因为它的构成要件没有，它的适用范围不确定。如产品质量法中规定的不合理危险没有具体的判断标准，这就叫不确定概念。诚实信用规则等未规定构成要件及判断标准，为什么没规定构成要件和判断标准，是因为有些立法机关做不到，损害未发生时，没有办法使它具体化。立法机关未规定明确的标准，法官裁判案件时，绕不过去。例如在啤酒瓶爆炸造成人身伤害的案件中，按照《产品质量法》关于缺陷产品责任的规定提起诉讼，什么是缺陷呢？缺陷是指不合理危险，啤酒瓶爆炸是合理危险还是不合理危险，就需要法官径自裁判。喝酒醉死人是合理危险还是不合理危险，也需要法官径自裁决。在这种情况下，法官是结合案件事实，按照社会生活经验，作出判断。法官只是根据本案事实认定喝酒醉死人是合理危险，啤酒瓶爆炸是不合理危险。法官结合本案事实，将不确定案件具体化，叫做不确定案件的价值补充。如果法律有规定，但是很多情况下，就同一问题会有多个法律规定，我们究竟用哪一个规定来裁判案件呢？可不可以把若干个法律规定都引在判决书上呢？若干规定内容不一致，我们如何引在判决书上呢？举例来说，在民法通则第122条中，会找到产品质量法，该条文与《产品质量法》的规定不同，《民法通则》第122条规定，生产者和销售者承担无过错责任；《产品质量法》中规定，生产者是无过错责任，销售者是过错责任，内容不一致。到底是引用产品质量法还是引用民法通则中的产品质量法。我们不可能把几个规定同时引在判决书上，究竟找其中哪一个呢？这就需要适用教科书上所说的民法适用原则，首先是特别法优先，如果两个法律规定相互之间构成特别法和普通法的关系，那么就引用特别法的规定，什么叫特别法，什么叫普通法呢？关键是看法律规定的内容是一般的还是特殊的，如果规定的法律关系是一般的，就叫普通法，如果是特殊的，就叫特别法。《合同法》规定所有的民事合同，因此在合同案件中，《合同法》是普通法，《保险法》只规定保险合同，在保险合同案件中，《合同法》是普通法，《保险法》是特别法，所以，应适用《保险法》。《民法通则》第58条规定，采用欺诈手段签订的合同无效。《合同法》规定，欺诈的合同可以撤销，这时我们就需要适用《合同法》。在审理案件时，应适用特别法优先的原则。现在有多个规定，最后找到一个规定，用来裁判本案，还需要调解法律规定的涵义、内容，法律规定的要件，法律规定的适用范围，法律规定的法律效力。如果法律上无任何规定，可能在法律上预先无规定，这时，法官可不可以不裁判案件，驳回起诉？法官不得以法律无规定为理由，拒绝裁判案件，否则，法官将要构成渎职犯罪。法律没有规定裁定驳回，这种情况下，法官非裁判不可，法官需要运用民法解释学上的方法创设一个规则来裁判案件。现在许多法官在审理案件时，无法律规定就请示上级法院，上级法院仍旧是自己创设规则。最高人民法院已改变这种做法，不再就具体的案件作出指示。这种情况下，案件的上诉就可能创设了新的规则，填补了法律的漏洞。法官在这种情况下，创设规则，裁判案件，会不会有学者进行批评呢？当然有。法官创设规则裁判案件是不得已的，这并不是真正的立法，只管本案，法官创设规则是就事论事，不过是作出了一个判决，如果说判决生效后被最高人民法院刊登上公报上，这就形成了一个判例规则。如果你认为它是正确的，你可以用他来审理同类案件，如果你认为该裁决不对，你完全可以另行裁决。但是，绝不允许刊登在公报上的判决，你不参照，若另行裁决，必须讲出理由。天津法院有一个判决，汇票不得转让，后持票人拿到银行质押，该质押是否有效呢？法院判决有效，因为只规定不得转让，但质押并非是转让。该判决刊登在公报上，后来，该规则被别的法院否定了，作出了相反的判决，这也是合法的。法官在法律无规定的情况下，创设规则，要运用民法解释学上的各种方法，这些方法叫做法律漏洞的补充方法。 法律有规定的时候，要对法律规定进行解释，确定法律的涵义、效力、适用范围、法律效果，这叫狭义的法律解释，在无法律规定的时候，法官要创设规则，来裁判法律无规定的案件，这叫法律漏洞的补充方法。法律规则不确定的时候，法官要将这些概念具体化，叫不具体概念的价值补充。三者合在一起称为广义的法律解释。 小结 什么是民法解释学，法官如何认定事实，法官如何适用法律，这是民事解释学中最基本的知识，民法教程分为三部分，一部分是讲我国民法中有哪些概念、原则、制度和理论，这些内容是关于民法的知识，称为法源论；民法教材的有关理论我们怎样运用呢？这叫解释论；教材比较生动，加深我们理解，告诉我们怎么样解释适用法律，叫方法论。各地法院都有优秀的法官及办案能手，因为他们能解释其他法官无法解释的疑难案件，他们学历并不一定高，他们是在工作中摸索总结出的经验、方法。通过学习国外著名法官的裁判案件能使我们的法官掌握民法解释中的方法、理论。
|
|
|
