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如何与法官进行有效、愉快地沟通，同时，在法庭上对法官推进审理程序、对方可能的诉辩逻辑了然于心，从容应对民商事争议案件， 一直是本人想解决而没有彻底解决的问题。 近半年来通过代理两起争议较大、案性较为复杂的案件，一直在思考一个问题，即何为律师的法律思维，尤其是何为律师的民商事法律思维及其构成、运行模型等概念。 （记得在20年前我去清华大学想报考博士学位时，有教授提问民法思维是什么？但没有告诉我，导致我很长时间思考这些问题） 而律师是如何通过运行这些特定的思维内容提高法律工作的效率及其准确性，以实现与法官的有效的、愉快的沟通呢？ 本文试图以形式描述的方式，传达对题述问题的理解与归纳。 本文仅限于民事商争议解决之律师思维构成逻辑及其运行方面的说明，所以不包括其他争议如刑法思维，以及对涉及到民商事法律体系及其概念的理解与分析方面也并不展开讨论。 （重在如何运用这些概念，否则，概念的累积并不助力我们理解或解决相应的法律现象。） 01 . 律师工作价值 很多时候法官没有采信律师认为确定的、正确的诉的请求及法律观点，除了案外因素外，更多是因为律师并没有掌握与法官沟通的工具。 任何一件争议案件，在本质上是在争议相关者之间，发生了一项或多项足以影响其权利及权益的法律事实即行为与事件所致。 但成文法的设计适用条件的局限性以及概念本身内含意义的歧义性；在律师与法官之间出现认知差异是正常的。 所以，律师的工作意义在于，通过一系列证据及其特定的证明方式，影响法官选择适用已方期望的规则，或影响法官认可已方期望的规则假定事实与已方选择的案件事实实现最相近或相同的共向认识。 通常意义上，律师都急于告诉法官，这个案件应该适用这个规则而不是那个规则；因为本案的争议事实是这样的，而不是那样的。 但问题是法官会想，为什么案件事实或其行为不是如你所说相同？而为什么案件事实具有你所选定的规则假定事实的特性而不是其他等等。 所以，这里是否缺少了一个什么环节呢？是否少一个要素性阶梯呢？ 所以，律师的工作要在客观上要确定回答这法官的为什么的问题时，不能仅限于案件举证待证事实的存在或确定无疑； 而是运用所有法律人共同的特定概念来理解为什么案件事实可以接近于已方选定的特定规则的假定事实而不是其他。 如果没有这个过程，而是简单地告诉法官说，案件事实与已方选择的规则事实如何相近或同样（基于人的理解、认识能力的差异，这种工作方式可能事倍功半的，也可能是负向价值的）。 事实上，选择规则假定事实与选择的案件事实之间，是存在一系列的相关法律概念体系的。 所以，如何找到这个特定概念及其子范畴使之体系化，或许恰恰是我们律师的工作重点所在。 02 . 律师工作重点指向是什么 在通常意义上，所谓法律思维，是指以特定的法律概念体系来认知法律现象的特有的认知方式。 那么，如果再特定到民商事争议诉讼律师的法律思维方式，指是的运用特定的民商事概念体系的方式认识民商事法律现象的认知方式。 我们往往接到案件之后首先想到是，立即找相近规则及其假定适用事实；但很少想到相关的法律概念体系包括但不限于相关之诉的类型、诉辩基点建构等。 而简单的“找法”工作其实与不懂法律的人并没有本质上的不同，而作为律师仅懂点程序是远远不够的。 经验告诉我们，如不改变这种工作或思维方式，工作将会是被动的，全然不知如何与法官沟通，如何对抗或通过系统的诉辩思维处理与对方律师的争辩，从而让法官听从已方意见而摒弃对方诉求。 由于不能通视所有法庭场景及其可能发生的事情，如遇突发事件，有时法官问一些特别问题时，可能处于非常被动。 例如，我曾在一件饭店房屋承租纠纷案件，南山一个法官直接问，请求事项是侵权赔偿还是违约赔偿，还要我说出具体法律依据、法条规定等。 在法庭上，容易处于被动局面，即使偶尔处于主动，并不是自己主动掌控的局。 我认为如下是法律思维主要应涉及的问题： （一） 案件处理节点分类问题 通常来说，审理案件分为两个节点，一是案件事实认识、二是法律适用。 而法官的难处在于，面对诉辩双方举证及其证明过程，有时难以做出清晰的事实认定。 另外，适用法律也不是简单的事情，因为规则无法涵盖所有社会事实的理由，找到案件事实与规则假定事实完全重合又是难上加难的事情。 （二）律师要做什么的问题 律师工作其实就是，如何让法官认同我方选定的规则事实（即假定法律事实）与我方主张或选择的法律事实之间基本重合或完全重合。 为了实现上述目的，律师不能只拿案件事实及证据进行说明（我以前就认为有证据就可以）。 另外，律师要注意运用恰当的法律语言及其概念体系实现有效的沟通，切记不要唯理论。 （这是指我们对选择规则及其假定事件的理解上，要限制在本国成文法的具体规定及其假定事实的理解上，以及各地中院以上判例、法官适用规则上面，禁止引证国外理论，或者是没有形成通说的个别法学家的理论作为切分概念的依据，那样又可能引起法官的反感） 更为重要的是律师如何有效传导你对案件选择事实与规则假定事实之间完全重合多半重合的工具及其运用结构如何建立是重要的。 这就是问题，而且是很多律师没有解决这个问题，没有解决这个问题的律师，那么你的成功或个别案件胜诉并没有确定性或主动性。 （三）律师特定沟通工具是什么的问题 律师工作不同于其他工作的区别就在于，面对同为法律人的法官及对方律师，需要用特定的法律概念体系和相关证据，及其推演方式，实现与法官的充分沟通，同时让对方无法对抗或没有更多的辩词可以对应。 03 . 法律思维构成 （一）法律概念分类与归类问题 1、诉的分类 诉之分类与归类，是影响诉辩全局的大前提：
又称“执行之诉”，是指原告要求被告履行一定民事实体义务的诉讼。 一方当事人基于某种法律关系，要求对方当事人履行一定义务而发生争议，诉诸法院请求对方为一定给付行为，如请求对方赔偿损失，返还财产等。 根据内容不同，可分为种类物给付之诉和特定物给付之诉。给付之诉是在确认权利义务关系的基础上，责令义务人承担给付责任的诉讼。
确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。 确认之诉具有以下特征： 1.法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判决另一方履行一定的民事义务。 2.当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。 3.由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。 对于确认之诉来说，根据当事人请求的目的的不同，可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。
形成之诉，是基于形成权而提起的诉讼；是依据判决使权利关系及法律关系发生变动之类型的诉讼。 承认这种请求的判决被称为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，在观念上这种判决并没有相对应的强制执行内容。 形成之诉基于形成权而提起的诉讼。表现在： 形成权又可分为，依据权利人单方意思表示就可以使成立的民事法律关系发生变化的权利，或经过通过司法机构判决才可能形成权原来权利义务关系发生、变更或消灭的权利的等多种形态。 上述诉之分类各自特征大体如下： 第一、给付之诉需要承担责任者的存在，权利表现为一种请求权，而责任主体的行为表现为作为，所以存在法律强制执行内容； 第二、确认之诉，无需责任主体的给付或实施特定的作为行为，而是确认一种法律关系的存在即可，民事法律行为可以是作为也可以是不作为，不存在法院强制执行内容。 第三、形成之诉特征非常复杂。但大体上，所有的形成权权利方拥有即定的权利，且行使这种权利无需义务方的配合。 如撤销权、所有物放弃等，但有的权利行使成就需要司法机构的确认，如合同解除权、撤销权（我认为是这样的），这些最终能够形成预期法律关系，即是否符合解除、可撤销结果形成等，需要司法机构裁判确认等，即特定的法律关系结果，并不是一经权利主体行使当然成就。 另外，还需要我们研究的是，保持即定的特定法律关系是不是形成权范围也需要研究。 如为了保证股东权利实现，请求法院判决保持股权链条关系权利的相关诉讼，可否纳入形成之诉，有待研究（但比较明显的是，它无法归类于给付、确认之诉）。 2、诉的分类与诉辩基点建构关系 在民事商案件中，对案件进行诉的分类非常重要，否则，我们无法确立正确的符合法官思维的诉求内容。
往往一个案件可以有多个诉讼请求，而选择的原则是要符合诉的类型划分。 比如，合同解除权中的定金、违约金、赔偿金应归为何种诉之类型？ 一般来说，定金可以不作为诉讼请求提出为宜，而直接行使形成权，可以作为对方反诉的策略性安排； 而选择请求违约金+赔偿金作为诉讼请求（给付之诉）。这里就涉及到在一个案件中，如何选择形成之诉与给付之诉的选择问题。
如在一个案件，对侵权行为及其损害事实的撤销权（如信托法规定如遇受托人违背信托目的处分信托财产属于可撤销权范围，但我们也可将其归入侵权行为，即违法而侵害他人财产权利）和主张侵权赔偿之诉是不同的。 需要我们注意的是，撤销权不发生诉讼时效中断的效果，一般不选择为宜，侵权赔偿可以发生诉讼时效中断的效果，对迟延进入诉讼对抗进行较长时间的和解留有充分时间空间。 即在同一个案件中，可以有形成之诉，也可以有给付之诉，一般情况而言形成之诉证据收集难度加大。 如信托计划产品中，受托人管理不当，依据信托法相关规定，可以行使撤销权（一年之内）；但要收集相关证明信托财产处置不当则是有难度的工作，且因为受益人没有参与管理活动中，证据收集举证也存在困难。 但这时主张侵权赔偿就相对容易，这时只有举证行为人行为违法且有损失存在，以及两者之间因果关系等，基本上法官是容易接受的。
如上之案例中，撤销权或侵权之诉，撤销权容易让对方进行时效抗辩，因为行为发生时主张受害人不知情是一件比较困难的事情，法官也不接受这种“不太讲理的律师言词”； 但侵权之诉一般自损失发生开始视为相关人应该知其权利被侵害顺利成章。 3、诉辩权利分类及其逻辑排列 这是指诉辩双方基于规则权利主张权利，或进行抗辩时必须建构的一个法律逻辑基点问题。 一般来说，《民法总则》、特别法如《侵权责任法》、《合伙企业法》、《公司法》等以及合同上的约定是建构上述基点的依据。 建构诉辩权利基点，一定要找到具体的规定或约定为原则，而不是原则性规定作为诉辩基点依据； 而就上面而言，通常法官的做法是，先看合同上的约定，再找特别法规定，如没有可以在上位法的规定上找基点。 4、理解法律规则的原则 一般来说规则是两部分构成，一是适用假定条件，二是处理。而我们在理解民商法律规则时，大体上可以有一些原则性解读方式。 民法部分，只是确定权利，如人格权、财产权等，但具体处理一般规定在相关的特别法中，如侵权处理在《侵权责任法》中而不在《民法总则》规定。 另外，民法的一般原则不能随意平移到商法中。因为，所谓商法就是行政权利干预商人之间的交易行为后产生的法律，如公司法、破产法、保险、合伙、信托、票据等。 这些法律的原则与民法是不同的，很多是以权义规定（职责的）方式规定，一般来说商法理念是仅仅依据法律授权行为模型实施商事法律行为；否则，原则上因其违法而可能导致无效。 5、理解规则假定事实的方法
最高院的司法解释在理解具体的规则事实时，起到内含明确限定的作用，如在合同无效之适用情况、情事变更适用条件等，如没有最高院的司法解释，仅依据法规主张合同无效，与法官的思路可能发生大相径庭的效果。
法院的判例代表着法官对法律的理解与处理方式，以及对相关假定事实的认知与选择方式、条件；所以，要注意收集相近案例。
律师并不是学者，但学界通说可以助力我们理解规则及其假定适用条件理解。律师一定要在准确地把握每一个法律概念上下功夫。如形成权外延及其权利基础是什么，第三人诉讼的概念，等等。 （二）民事行为、民商事法律行为、民商事事实行为与事件 在法律的一般理论上，法律行为是指合法与非法行为，合法行 为将发生预期的法律关系的结果；而非法引致法律责任。但引入到民商法领域就转为非常复杂的概念体系。 基于案件的法律事实，包括行为和事件逻辑推演，依据我了解到的通说来说： 1、民事行为 通说认为民事行为是大的概念，可以包括民事法律行为、事实行为等。 2、民事法律行为 是指发生或形成预期法律关系的行为总称； 3、事实行为 是指引起一种法律责任的行为，即所谓的次位义务的事实行为。 4、事件 一般来说，多发生在免责事由中，但在有此情况下，对发生法律关系或引起责任也会发生作用。 如不可抗力事件、附条件的法律行为中的所附条件事件发生时、以及一种选择权（形成权或期权）也可以设计一项未来不确定的事件作为选择权行使的条件等。 我们可以这样理解，如果一名律师不能深入了解民事行为及其切分方法，几乎与不是律师是没有区别的。 因为，民商法体系就是研究和制定民商事法律行为的过程，而这是基于对行为人责任的追索才是法律争议解决的最终目的。 但作为律师了解民事行为时，要重视民事事实行为的研究与了解，因为律师工作的目的就是替委托人追索相对人法律责任、或替委托人进行抗辩。
而这两个目的的实现，如没有系统的所有相关之民事事实行为及其证据作为支持是无法完成的。民商事事实行为大体上可以做如下之分类：
这是指基于传统民法调整对象而可能引致法律责任的行为。其外延包括但不限于人身权、财产权的侵害行为以及实施民事法律行为中可能发生债务责任之情形； 也包括如无授权代理行为、一项民事权利的放弃（形成权实施）、撤销权的行使等。 基于民法上的事实行为，基本属于私法行为，其原则是法无禁止即可允许的行为理念。所以，行为的无效性应极少涉提起为宜。
主要指如侵权责任法、商品责任法、继承法等相对于民法的特别法相关的事实行为。 一般来说，民法总则等仅规定权利，但很少涉及责任及其处理内容。所以，对民法上主体权利的侵害及其责任，一般是通过特别法来落实的。 所以，特别法规定的基本是属于民事事实行为，即引致责任的假定行为及其处理结果。
商事事实行为，其特征在于它是通过国家行政权利被动干预商人经济生活的产物。旨在建立具体的商人行为模型，目的是实现商人经济生活的有序性、效能性及规范性。 所以，商人法体系中规定的所有商事事实行为，一般具有示范性效能及其效力。按理说，违反即为无效或可以撤销的。 但司法解释及其相关判例中，也有不同的倾向性。所以，要结合司法解释及其判例来解读具体规则中的假定适用行为及其案件法律行为的法律意义也是非常重要的。 （二）选择行为指向及系统化 如何在复杂的案件法律事实中选择能够实现的诉求的行为指向及其系统化也是法律思维的重要内容。 这部分实际就是所有法律概念、案件行为以及规则假定行为，在大的诉的分类前提下思维运行过程。 例如，在同一个案件存在多个事实行为，包括但不限于，无权代表（可撤销）、相对人侵权、违约行为、还有市场变化（涉及情事变更）等。 这里首先要基于当事人诉求，进行诉的类型归类确定。如确定侵权赔偿，那么其他所有的如撤销权（形成之诉）、违约行为（请求违约金）等都要排除。 这就是说基于确定的诉求目的归类诉的类型、再依据诉的类型，选择事实行为、再收集所有的侵害行为证据包托但不并不于质证、庭审策略等。 这里要讲的指向要明确定，是指在确定诉求目的之后，所有诉的分类、事实行为或事件、证据的收益及其证明过程的所有指向集中到统一的、清晰可辩的侵权行为上，即已方选择的规则假定行为与事件特征上，力求统一与重合。 （三）确定诉辩基点 确定诉辩基点是要说的问题是，诉辩是民商事争议解决的两个对立面。 任何诉的基点的建立时，同时充分考量到对方策略与对抗基点的建构难易度。 如不能选择那些对对方极为有利而对已方证明困难的事实行为。
04 . 推演方式 这部分解决的问题是运行动态问题。即如何推演法律思维的问题。 如上之所言，法律思维包括但不限于诉的分类、诉求基点、民事行为及其事件、规则假定事实、证据及其证明过程等。那么，如何运行及其运行逻辑是什么的问题是最终要解决的。 通常是呈现如下情形： （一） 罗列所有案件事实 所有的案件事实就民事法律行为、事实行为以及事件等；前项 是指权利的形成依据，后项是责任发生依据。 （二） 法律事实的法律上的定性 对所有的民事行为和事件进行法律意义定性，这是法律人应有素质。 对法律事实的定性研究的重要性在于，因为任何事实行为在实施行为时，行为主体并不会依照规则的假定条件比照实施的（但也不排除如在公司法务部门的指导下实施的事实行为），所以对案件事实进行法律上定性分析显的尤为重要；否则，我们没有办法将案件事实链接到已方选择的规则及其假定事实中去。 上述对案件法律事实的定性工作，实际就是寻找与法官沟通基础及其统一概念的过程，同时，将所有对法律事实的定性分析体系化。 （三） 进行诉的分类及确定诉讼请求内容 要了解清楚当事人诉求是什么，是否有依据（法律与事实上），在确定诉讼请求时，要充分考量到诉求的法律与事实基础，同时还要充分评估对方诉辩的容易程序，原则上要避开对方有利的诉辩及其基点的设立。
（四） 选择事实行为及事件相关基本的法律范畴 在一个案件中，纵使多么复杂的案件，总是存在支持诉辩双方及其规则假定事实的基本的法律概念及其体系。包括但不限于诉的分类、物上请求权、侵权赔偿、过错推定、严格责任，等等。 但一定要选择能够支持诉辩权利的法律概念并使之体系化，这才是可以与法官沟通的基础，即可以统一概念与频道上与法官进行有效的、愉的的沟通。 进行明确的诉的分类包括案由，同时确定支持诉求相关规则及其假定事实，包括事实行为模型与事件表征的法律概念及其体系。 （五） 确定事实行为及事件指向统一 统一指向是一项重要工作。这是指我们选择的案件事实行为或其事件，所有指向统一到我们期望法官适用的规则及其假定事实上； 所以，统一指向晉那个已方选择的规则假定事实并一其相相吻合、重合才是律师工作目的。 （六） 选择收集证据及其证明 选择收集证据及其证明、说明过程是律师的重要工作。大体上可以分为初级待证事实、中间待证事实、最终待证事实，进行层次及外延安排要清楚。 需要注意的是，对复杂的案件，最好制作案件事实及其逻辑结构图，便于法官了解，当然还是要注意避免对已方不利的自认行为（这太重要了）。 （七） 建构对抗对方诉辩基点的方法 任何一种诉辩基点的建构一定涉及到对方诉辩基点的建构与对抗问题；但原则上要充分考虑选择那些对已方有利但对方不利的基点。
05 . 案例说明 （一） 案情简介 甲将地产项目股权以1亿元转让给乙方，甲在合同签定后收到履约保证金2000万元，同时将股权转移登记到乙方名下。 之后，乙方以各种名义包括但不限于项目存有瑕疵等理由拒不付款。另外，合同约定如违约金为4000万元；如遇严重违约甲方拥有合同解除权等。 我方代理的甲方。 （二） 可能存存的诉的类型 1、形成之诉，即解除权或履约保证金没收等； 2、合同单方解除+请求违约金及其赔偿； 3、对方可能抗辩点是瑕疵担保责任。 （三） 我方选择诉求及诉的类型 选择给付之诉，诉讼请求是解除合同+支付违约金4000万元，要求标的股权转回登记； 而对2000万元的履约保证金直接行使形成权，等待对方反诉（因为这涉及到诉求选择问题，如要同时主张只能选择形成权）。 （四） 收集证据 主要证明是对方所有故意迟延支付证据，以及收集标的股权过户，及或其项目合法有效、没有任何权利与事实瑕疵的证据，包括但不限于政府批文等。 （五） 诉前查封股权及启动诉讼（略述）
06 . 结论 简单讲法律思维要解决的问题是，在把收集证据证明的案件事实，推移到已方选定的规则及其假定事实过程中，如何建构法律概念体系，以实现与法官的有效沟通，让法官接纳已方观点并支持已方诉求。 而法律概念体的建沟与运行体系的外延，包括但不限于诉之分类、事实行为与事件的法律上的定性、规则事实的理解与释义，以及诉辩基点的的建构。 同时，在所有的节点及关联过程中，能够保持已方建构的法律概念体系的逻辑上统一而不发生自向冲突。 综上，所谓法律思维，实际上指的是我们对法律的系统的理解能力，以及对法律现象的分析研判能力（演绎推理）。 接到案件事实后，不是急于找对应法条，而是从总体上思考如何建构法律概体系。
例如，抵押合同签定后未办登记的，抵押人应承担何种责任问题。找对应的法条基本上是非常困难的。 这时需要我们要动用所有相关之合同成立、物权及物上请求权、担保责任（连带还是补充等）、缔约过错、履行过程中的过错划分等等法律概念来理解与释义这一法律现象从而确定承担何种责任。 因为，这不是简单的未登记无效就能解决的问题，是一个非常复杂的有关物权、合同等法律概念及其规则释义问题； 同时还要涉及物权设立的理论，是采物权设立的形式主义还是债权合同实质主义等。面对上述问题，仅收集证据证明待事实是基础性工作； 而建构何种诉辩基点及其建构相关概念体系与法官进行有效的沟通才是关键。 所以，所谓法律思维，本质上是指律师在联系或链接案件法律事实与已方选定的规则假定事实的过程中通过特殊载体——相关法律概念及其体系来对法律现象的思考认知过程及其思维动态表征； 而律师的工作就是运用这些法律概念及其体系再结合收集的证据及其证明事实，通过庭审诉辩程序实现两端法律事实重合的目的；即律师法律思维的内含及其目的或其价值指向。 （全文完） 作者 | 金郁森律师
金郁森律师 1、现任北京大成（深圳）律师事务所专职律师（从08年开始从事专职律师工作），兼任深圳常青树产业咨询有限公司高级顾问； 2、2014年7月至2016年1月30日（期间没有中断律师工作）任深圳前海金融资产交易所战略发展部、法律与合规部总经理； 3、研究成果： 《中国资产证券化实务——产品设计》2005年出版由海天出版社； 《货值信用交易理与实务》——（即将出版由海天出版社出版）。 4、主要业务领域： 民商事诉讼及其法顾业务； 结构金融业务（通过常青树咨询公司承接） 5、联系方式：13802246745 |
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