|
＊本文原为拉伦茨《法学方法论》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）（学术版）第二章。译文发表于《民商法论丛（第62卷）》，微信端作者略有删改，特此说明。 译者简介：黄家镇，男，四川宜宾人，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授，现主要从事民法学教学科研工作。 （接上篇） 三、温德沙伊德之理性的制定法实证主义
尽管绝大多数19世纪的法律人没有犯耶林的伪自然科学的错误，但形式的-概念的思维方式继续保持其典范意义，人们仍在努力构建普赫塔所指意义上的封闭的概念体系。伯恩哈特·温德沙伊德有“普通法”(Gemeines Recht)的最后一个体系论者之称,在其所撰之《学说汇纂教科书》(Lehrbuch der Pandekten)〔[1]〕的一个注释中，他表示完全赞同耶林对法学建构方法的描述；他认为，这种方法没有得到其应得的赞美。总体而言，温德沙伊德推进了对他自己和他所处的那个时代都非常典型的“心理主义”转向，也是普赫塔的路线。正如埃里克·沃尔夫(Erik Wolf)所说，温德沙伊德依旧“活在康德精神世界和歌德时代文化的最后一抹晚霞中”。〔[2]〕可以说：温德沙伊德深知法的伦理意义。在他看来，法的价值和尊严是由“伦理世界秩序奠定基底，才使得其现实化成为可能”。〔[3]〕他认为，尽管“自然法的梦想幻灭了”，〔[4]〕但实证法仍然“不过是谷壳、不过是自然法之风吹散的气息”。因此，对温德沙伊德而言，制定法绝不仅是立法者权力的简单宣示，不单纯是一个“事实”，而是“我们之前一个世纪智慧的结晶”；在制定法中被宣示的法，是之前法律共同体“所肯认的法”；〔[5]〕故而，他认为不是意志，而是“民族的理性”，才能作为所有实证法的终极法源——是习惯法的直接法源，但同时也是制定法的间接法源（第40页）。〔[6]〕对他而言，法在所有的历史环境中都是理性法，并因此，是可以进行科学研究的法，不仅是历史研究，同时也是体系研究。 就此而言，温德沙伊德继承了萨维尼和普赫塔的基本观点，当他将法视为历史的法同时也是理性法之时，他并不是从纯粹客观意义上来理解理性这一范畴——理解为法律制度内在的意义、自身能够随着历史条件而变化的基本法律原则的总体、某一文化阶段的法律思想很大程度上能立即确定的（客观）精神的内在力量——，而是从主观意义上将其理解为立法者的“理性意志”。这种温和的理性制定法实证主义信赖立法者理性，这种实证主义在温德沙伊德及受其影响的一代法律人那里得到了发言机会：尽管法（Recht）在本质上与制定法（Gesetz）是同一的，但制定法不是单纯恣意的表达，而是历史的、同时也是理想的立法者的意志的表达，这种意志受理性思考的支配，建立在理性洞察的基础上。温德沙伊德特有的二元立场最典型的特点是，一方面他将立法者的“意志”理解为历史-心理学的事实，另一方面又试图通过心理学表象论证（Scheinargumentation）为“理性的”、而不单纯是“事实”的立法者意志谋得空间，进而使得制定法的解释能够按照客观理性或者“事物的本性”来进行，当然，他明确而坚决地拒绝使用“事物的本性”这一术语。〔[7]〕尽管如此，后门还是开着。这里，他避免了耶林第一个时期写作中的夸张，此外，温德沙伊德以无与伦比的高妙手法将概念分析、抽象、逻辑的体系化以及法学“建构术”等多种方法融会贯通，挥洒自如。 按照温德沙伊德的观点，制定法的解释应该根据如下意义进行，即“立法者选取的语句所表达的意义”（第51页）。与萨维尼类似，温德沙伊德要求，解释者要将自己置身于立法者的位置并领会他们的运思过程。因此，他应该是置身于法令颁布那个时代的存在的法律情势中，仿佛自己就是当时的立法者，尊重当时立法者所追求的目的。故而，这种解释似乎只是一种对历史的-经验的意志的研究，通过这种观点，温德沙伊德为按照实践的妥当性进行解释的道路撬开了一道狭窄的缝隙：“最终，我们要顾及解释的效果价值，换句话说，我们可以就此推定，立法者先前意图表达的是重要的、妥当的东西，而不是带有漏洞和矛盾的东西”（第52页）。但仅有此推定是不够的，法律解释同样肩负这样的任务，即“揭示出立法者已经表达的意义背后的本来思想”（第54页）。解释者不仅应该按照立法者实际所欲的意义来补正制定法不完善的措辞，而且还要“想到”立法者没能穷尽的思想，也就说，他不能停留在立法者的经验意志上，而应该认识立法者的理性意志。同样，温德沙伊德为了避免相反的偏离观点，主张：一般而言，只有将在法律条文中被查明的立法者“本来”意志表达出来，方为“解释”。当然，温德沙伊德没有察觉到，他已经从经验的-心理学意志研究的领域转入到客观的意义理解领域，用规范性的意志概念替代了心理学的意志概念，正如他在其著名的“前提”（Voraussetzung）学说中所做的那样。 温德沙伊德所倡导的的法律漏洞填补方法同样不能例外：这里涉及的是认识“本源性的法律整体思想”。他认为法律漏洞的填补不应该借助臆想的自然法来进行，而应该“借助法整体的精神本身”来进行；由此而作成的判决应该是在“法整体”意义上正确的判决（第58页）。这里明显预设了一个前提，即法毋宁是法律诫命的总体，是一种客观的意义脉络，由其出发，缺失的中段通过推论——特别是通过类比推理——能被推导出来。同样，在这里，温德沙伊德将立法者可能的“本源意志”设定为已获得的法条的效力基础，这种立法者意志作为理性的意志指导所有的活动，使得对这些被给定规范的思考刚好处在作为“法整体”的意义脉络或“本源思想”的意义脉络之中。实际上，在法的内在理性思想后面矗立的是一个精神的“有机体”、一个客观的意义整体，因此，这种思想很难装进温德沙伊德肤浅的心理学主义和制定法实证主义之中。 温德沙伊德的思想区分了立法者实际表达的、被意识到的意志与立法者“本来的”、在其思想的理性推论中适切的意志，这一区分在温德沙伊德的解释理论与其体系思考之间搭起了桥梁。正如他所称，法律陈述的“本源思想”就呈现在法学概念中，“法学概念即是思想要素的脉络”（第59页）。首先是完全充分地分解思想要素，然后从这些要素再次组合而成的法学概念中获得法条的内在关联性，即法学体系（第60页）。由此，温德沙伊德信奉的是“逻辑的”体系思想。奠定了法条的“内在关联性”的，不是规则的目的，也不是法律制度或整体的法域的伦理或社会政治意义，而是反复出现的共同的概念要素。通过发现简单的基本概念以及将所有组合而成的概念回溯到前者，产生了无所不包的“逻辑必然性”的耀眼光芒，但代价是丢失了有关伦理的-目的论的和社会学的意义关联的认识。 在温德沙伊德以及普赫塔的私法概念金字塔顶端雄踞的是主体权利这一概念。但温德沙伊德只赋予这一从伦理学中衍生而出的概念以心理学意义的定义。众所周知，他将主体权利界定为法秩序留与个人（Person）的“意志权力”。在这种形式化定义中，他几乎与普赫塔完全一致。然而，普赫塔意在个人的能力和可能性，他的伦理自由，也即作为人，实现对某一客体排他性的支配。这种观点多少也成为温德沙伊德理论的背景〔[8]〕。但是，由于温德沙伊德并没有将“意志”理解为伦理的意志，而是仅仅将其视为一个心理学的范畴，因此，他饱受如下难题的困扰，即一项主体权利能够“独立于权利的实际愿望”。〔[9]〕因为意志能力欠缺者也能享有权利，而且人（man）拥有权利，没有权利的人是不存在的。温德沙伊德意指，在主体权利中（在别的权利或者在债权中，债务人）命令的意志根本不是权利的意志，而是法秩序的意志（是否作为现实的-心理学的意志！）；只有既存的对权利人有利的命令得到贯彻，法秩序才存在在权利人（或者其代理人的）决定中。由此，他将强调的中心从支配客体的可能性，例如所有权人个人的物支配，转移到了另一种可能性，即针对他者的法秩序的诫命在司法上被执行的可能性，他称之为“请求权”（Anspruch）。顺理成章，温德沙伊德在所有权中看到的更多不是所有权人根据其意志对某物的权力（事实和法律上的处分权），而仅仅是一种排除他人干涉物支配的可能性：给予所有权人对抗他人的实质性侵扰的请求权的总体。〔[10]〕正如冯·图尔指出的，〔[11]〕按照这种观点，不仅所有权概念的“直观性”消失了——“直观”不是法律概念的任务——，更是出现特别明显的意义真空，这是形式-概念的思维不可避免导致的。所有权本源的和首要的意义不是实现排除他人侵扰的请求权，而是一种可能性，即拥有所有权或能拥有自己现有物的人创造和保持其特有的世界、适合于他的个体性的生存空间，〔[12]〕并表明自己为一个人（Person），即表明自己的自由。正是在这一意义上，黑格尔说：“从自由的角度，所有权是自由最初的定在，它本身是本质的目的”，〔[13]〕也就是说，为了作为个体的人能够和他人共同存在于共同体中，他必须拥有以单一的必然性方式存在的所有权。所有权对人具有的最终的法伦理意义在普赫塔那里总体上被贯彻，但到了温德沙伊德的所有权理论中却可悲的不再能觉察到。但这就是抽象-概念式思维最典型的特征：抽象出来的概念只能确定现象的表面；现象的核心、即（法律制度、特别是权利的）意义内涵完全被排空了。形式逻辑所看到的体系与此最为贴合；从事实角度看，正好缺乏本质性、缺乏精神的“实体”。仅仅因为很大程度上这种实体在温德沙伊德那里并未说明，而总是相当程度的假设，也即是说，因为他自己以及读者事实上是在联结他的概念（如主体权利和权利主体），而不是说明定义，以让素材服从体系。这一计划至少显得是这样。
四、“客观”解释理论
不论是在温德沙伊德的思想中，还是在19世纪总体的法学思想中，“历史主义”与“理性主义”都占据了统治地位。这意味着，人们视所有的法为历史发展的结果，进而是“实证的”，而这种实证法本身又是一种“理性的”秩序，人们可以对其进行概念把握和体系化。“法”（lex），尤其是罗马私法，很少被视为是“意志”（voluntas），而更多的是被视为“书面的理性”（ratio scritpa）。对实证法内在理智或理性的信赖明确区别于伪自然科学实证主义以及社会学实证主义。对这种信赖而言，单独的制定法仅仅是一个经验的事实，其可以从制定法形成时的既定条件获得“因果的-科学的”解释，但不能就此被“解读”为是本源性的法律理性的表达。另一方面，19世纪的法学始终将如下任务自负于肩，并认为有能力成就之，即让在制定法中或多或少被隐藏的理性清晰起来，使单一的制定法规范从经验的孤立状态中摆脱出来，它通过递减到更高的原则或一个普遍概念似乎去除了物质性并精神化为“实证法”（Positive）。除了“逻辑的”、“体系的”解释外，这一目标服务于概念形成以及被晚期耶林贬抑的法学的“建构”。而到温德沙伊德为止的绝大多数代表性的学说都与这样一种观点一致，即解释仅仅是转达历史的立法者之经验意志，这一点比较糟糕。因为如果制定法是因为其是“理性的”、而不是因为其是“实证的”而被适用，那么就必然不是更多取决于立法者的经验意志，而是取决于立法者的“理性”意志，即是说，取决于被包含在制定法中的法律理性。这一要求以及由此而来的如下思维方式：相对于历史主义的或完全实证主义，远远更加强调理性主义，〔[14]〕对应的是“客观”解释理论。该理论在1885年和1886年几乎同时由该时代最为重要的三位法学家创立，他们是宾丁(Binding)、瓦赫(Wach)和科勒(Kohler)。〔[15]〕一种科学理论由不同的学者同时提出，这一事实几乎总是意味着，这种理论符合该时代占据统治地位的科学发展趋势〔[16]〕。这无疑也适用于此处所说的情况。 “客观”解释理论不仅意味着，过去颁布的制定法，正如任何一种说出的语言或书写的文字能够容纳另一种意义，不必回忆它的创制人——这本来是人所共知的道理——，而且还意味着不是创制者所意欲的意义，而是独立于创制者而被查明的“客观的”制定法内在的意义，才是合法的、决定性的。这种理论最重要的是坚持了法律解释的基本原则，断然拒绝哲学的-历史的解释。〔[17]〕当后来这一理论试图在文字中认识法律创制者赋予的意义时，法律解释的目标就变成，将作为客观的意义总体的制定法理性意义——如科勒所说的，一种“精神的有机体”——清晰明白地揭示出来。因此，立法者、制定法的编纂者或者有权参与立法的个人的主观观点和意图并不具有决定性意义。因为制定法应是“理性的”，而不取决于创制者个人意图，而且制定法一旦生效，就只能就其自身来理解制定法。进而，只能从制定法本身，从其意义脉络来解释制定法。客观解释理论的三位代表人物皆主张，如果法已经不断地被“实证”，那么就要按照“理性秩序”来确定其本质。宾丁在其书中就这样写到：“（本质）仅存在于理性秩序整体之中”（第13页）。在科勒看来，按其本质，制定法为法律共同体的“理性意志”，作为这样的东西，它是一种“精神有机体”（科勒，第2页），具有“恒定的生命力”（瓦赫，第257页），是一种“客观的权力”（宾丁，第445页）。〔[18]〕顺理成章，人们可以推出，不是“制定法起草者所意欲的”，而是“制定法意欲的”具有决定意义（科勒，第2页）。作为法律解释的目标，人们应当说明的不是“立法者的意志”，而是“法意志”，其在“法条中作为整体法体系的一部分被表达出来”（宾丁，第456页）。 制定法的“理性”——已经开始放弃形式的“概念法学”——不仅仅是作为概念的逻辑关联而仅具有形式的意义，相反它作为目的理性、即内在目的还具有实质意义。这一点，科勒表达的最为清晰。他认为，法秩序的内在统一性立基于普遍法律原则的效力之上，这些法律原则作为秩序的最大化，不能仅仅理解为抽象的-概念的总结。应当以“钻研（durcharbeiten）的方式解释制定法”，揭示其蕴含的诸法律原则，以证实单个的制定法规定是“法律原则的后代（Ausl?ufer）”，“借助这种资格和功能，按照这些原则的指示来确定其意义”。（第7页）。但是，这种决定性的原则并不总是能在制定法中找到“其完整的、纯粹的表达”。所以，解释的任务不是像温德沙伊德所说那样，在制定法的表述之外发现立法者的“本来”意志，而是“从制定法的表述中排除不可避免的模糊”（第19页），也就是说，在制定法出现疏漏或不完善时，根据制定法的原则进行法律续造。此外，解释还应当以制定法“追求的目的”为导向。为了达至这一认识，法律人必须一方面“研究社会情势”，以此弥补制定法缺失，另一方面必须检视，“根据时代精神，哪种救济手段是最好的、最为充分的”。在其原文表述中，针对多种可能的解释，科勒认为应当选择“最合乎目的”的解释结论（第35页）。科勒明确地将这种方法称为“目的论”的解释方法（第37页）。同样，瓦赫也要求，制定法“之解释应当最符合其可被认知的目的以及正义的要求”（第257页）。宾丁最终在文义“表达要素”之外，还将“法条体系的关联要素和目的要素”列为“解释的手段”（第467页）。这些观点最终都反复呈现出一种三层结构，即单一法条的目的、法律制度的目的以及“制定法总体的目的”。 要确定法条的目的，关于法条目的的问题始终只能在考虑总是对法条产生影响的事实关系的前提下来回答。因为事实关系随时代而变迁，法条的解释同样要适应这种变迁。因此，根据“客观”解释理论，法律解释始终是“与时俱进的”。尤其是“客观”解释理论的这一结论赢得了众多的追随者。〔[19]〕合乎逻辑的结果就是，相对于主观解释理论，客观解释理论在法官进行合目的性判断和考虑“原则”的有效范围的问题时，给予其更大的操作空间。〔[20]〕 “客观解释理论”的创立人认为其处于考虑规范目的与“概念法学”方法之间，不同于耶林后期的学说以及“利益法学”的追随者，但也没有原则性的矛盾。科勒以化学分析作比喻来说明所谓的法学概念分析的本质，〔[21]〕这种比喻在耶林早期的作品中就曾出现过。他只是批评如下想法，即人们“预先”给定一定数量的概念要素，然后借助这些要素进行“充分的组合”，正如当今法学所作的，这种方法不能被认为是正当的。如果人们问，为什么科勒或宾丁反对“利益法学”的支持者，认为“目的论”的制定法解释方法与概念的-逻辑的推理完全可以协调一致，那么人们就一定不要忽略：耶林和“利益法学”将需要考虑的目的理解为立法者的经验目的或者立法者背后的社会权力，即“实际的”利益或“因果事实”，相反，宾丁和科勒将需要考虑的目的理解为法的客观目的，即法的内在理性所要求的目的。他们预设，应当根据法的客观目的来从法学中寻找的法学概念，并由此适切地把握这些概念。但他们并没有得出相应的概念形成的理论。“目的论”思想的逻辑特征问题是不存在的。故而，对所谓的“概念法学”纯粹的形式-逻辑的思维方式的批判，仍然适用于新出现的“经验主义”的概念法学流派。这种批判是由耶林后期的作品开启的。它在19世纪，在完全不同的精神土壤中成长为披着历史主义外衣的纯粹“理性主义”法学。它将“实证法”视为“理性的有机体”，并试图理解它，而且其还保留了“自然法”的思维方式中的某些东西。这一新的精神方向费尽心机地将所有自然法的“残余”完全“清除干净”后，〔[22]〕就是实证主义了。 （全文完）
〔22〕本文引注的是该书第七版，也是作者生前最后修订的版本。这里提到的说明在第60页。 〔23〕《法学巨擘传》(Gro?e Rechtsdenker)，第591页。 〔24〕《温德沙伊德演说与论文全集》(Ges. Reden u. Abhandl.)，第6页。 〔25〕同注24引书，第9页。 〔26〕同注24引书，第105页。 〔27〕《学说汇纂教科书》，第40页。 〔28〕同注27引书，第57页：“事物的本质对应交往的需要，因此，人们会有不同的视角；故而，不能将解释建立在我们所想象的事物本性之上，而是应建立在立法者给定的本质上”。 〔29〕有次温德沙伊德曾经提到，完全在观念论哲学的意义上，权利首先不是限制，而是人的自由的肯认。（《演讲集》(Reden)，第101页。） 〔30〕参见《学说汇纂教科书》第89页的注释。 〔31〕参见《学说汇纂教科书》第一卷，第91页；第三卷，第491页。 〔32〕冯·图尔：《德国民法典总则》(Der Allgemeine Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts)第一卷，第93页和第134页。 〔33〕正是在这一意义上，尼克拉·哈特曼(Nicolai Hartmann)将所有权追溯到，人凭借所有权创造自己的“生存空间”或“禁区”，在这里，他作为一个个体的人，自负其责，留下自己的特殊印痕。参见氏著《论精神存在诸问题》(Das Problem des geistigen Seins)，第121页及下一页。 〔34〕黑格尔：《法哲学》，第45节。 〔35〕马尼希克（Manigk）（Handwriting.d.Rechtsw.第433页），非常准确地察觉到，在“主观的”和“客观的”解释理论中实证主义和理性主义的对立具体化了。 〔36〕宾丁：《刑法手册》（Handbuch des Strafrechts）第一卷，第450页以下；瓦赫：《德国民事诉讼法手册》（Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts）第一卷，第254页以下；科勒：《绿冠杂志》（Griinhuts Ztschr.）第13卷，第1页以下。 〔37〕客观解释理论有一位先驱：海因里希·托尔（Heinrich Th?l）。参见氏著：《德国私法导论》（Einleitung in das Deutsche Privatrecht），1851年版，第144页以下。在这一脉络中同样经常被提到的著作是沙弗拉特（Schaffrath）：《宪法性制定法的解释理论》（Theorie der Auslegung constitutioneller Gesetze），1842年版，在其中立法者的“真实”意志明确地被指定为一种“经验的事物”（第33页），仅仅在其能从制定法中解释出来这一限度内才是有效的。 〔38〕宾丁，第451页；瓦赫，第257页。 〔[18]〕这段话在第五版中的表述是：瓦赫也非常明确地表示，在让人联想起黑格尔的形式化中，制定法应当是“按照普遍规范的特有意志的理性本质来描述自己的理念”（第257页）：按其本质，制定法是法律共同体之“理性意志”，作为这样的东西，它是一种“精神有机体”（科勒，第2页），具有“恒定的生命力”（瓦赫，第257页），是一种“客观的权力”（宾丁，第445页）。——译者注。 〔40〕属于这一理论阵营的还有：贝克尔（Bekker)：《耶林年鉴》第34期，第77页以下；布吕特（Brütt）：《法律适用的艺术》（Die Kunst der Rechtsanwendung），1907年版，第50页以下；布克哈尔特（Burckhardt）：《制定法的漏洞》（Die Lücken des Gesetzes），第64页以下；《法的方法与体系》（Methode und System des Rechts），第278页；埃塞尔（Esser）：《基本概念导论》（Einfuhrung in die Grundbegriffe），第183页；克里奇马尔（Kretschmar）：《论私法学的方法》（Uber die Methode der Privatrechtswissenschaft），第38页；拉德布鲁赫（Radbruch）：《法哲学》（Rechtsphilosophie）（第三版），第110页；莱西尔（Reichel）：《制定法与司法判决》（Gesetz und Richterspruch），第67页以下；兰普夫（Rumpf）：《制定法与法官》（Gesetz und Richter），第120页以下；斯温格（Schwinge）：《刑法中的目的论概念的形成》（Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht），第57页。在同样的意义上，戈尔曼（Germann），施威茨（Schweiz）：《刑法杂志》（Ztschr. f. Strafrecht），1941年版，第147页；贝蒂（Betti）：《解释学总论》（Allgemeine Auslegungslehre），第55张。反对阵营有：恩那克鲁斯-尼佩代（Enneccerus-Nipperdey）：《民法总论》（Allgemeiner Teil des Büegerlichen Rechts），第54章，II；纳维亚斯（Nawiasky）：《法学总论》（Allgemeine Rechtslehre），第128页。持中间立场的有：鲍姆加登（Baumgarten）：《法学方法论基础》（Grundzuge der jur. Methodenlehre），第35页；宾德尔（Binder）：《法哲学》（Philosophie des Rechts），第913页和第976页；绍尔（Sauer）：《法学方法论》（Jur. Methodenlehre），第292页以下；科英（Coing）：《法哲学基础》（Grundzuge der Rechtsphilosophie）（第三版），第312页以下；（其主张客观要素应当有某种“先后顺序”）。对支持意见及反对意见的深入评析参见恩吉希（Engisch）：《导论》（Einfuhrung），第88页以下；以及李维（Liver）《制定法的意志》（Der Wille des Gesetzes），1954年版。 〔41〕 参见贝克尔：《耶林年鉴》第34期，第75页以下。 〔42〕 科勒：《民法学教科书》（Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts）第一卷，1904年版，第24页。 〔43〕这种精神方向的代言人是贝尔格鲍姆（Bergbohm）：《法学与法哲学》（Jurisprudenz und Rechtsphilosophie），1892年。 |
|
|
