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近两年随着民间投融资及民间借贷兴起，作为借贷保障的担保与执行，亦成为民事诉讼中的两个高频词汇。对律师而言，其中有很多的技巧存在，也有许多陷阱需要绕开。本期“安理声音”，胡文军律师将与您分享他办案过程中的一些经验，特别是公证强制执行中的一些问题。纯干货，请注意消化吸收哦～ 案例一 基本案情： 2013年9月，借款人彭某与出借人张某签订了借款协议，约定张某向彭某出借人民币180万元，月息1%，借款期限两个月，彭某以名下一套位于丰台科峰路的一套商品房作为抵押（价值280万）。张某在彭某带领下到抵押房屋进行了现场查看，确认房屋真实存在且目前属于空置状态后，双方于次日到公证处就《借款合同》办理了赋予强制执行效力的公证，并到丰台建委办理了抵押登记。借款期限到期后，彭某失联，张某遂到丰台法院申请强制执行，丰台法院对抵押房屋进行了查封。 案件进程： 法院查封次日，谭某向丰台法院反映，其已经在涉案房屋租住一年有余，出租方是曲某，不清楚彭某是谁；一天后，自称曲某的人向丰台法院提出执行异议，主张涉案房屋早在2012年6月就以全款50万元从彭某手中购得涉案房屋，双方签订了购房合同并支付了全款，因彭某原因一直未办理过户，彭某已不是涉案房屋所有人，法院查封错误并请求解除查封。丰台法院以听证方式进行了审理并裁定驳回曲某执行异议。曲某不服，依据民诉法227条规定提起了案外人执行异议之诉，丰台法院开庭审理后，最终判决驳回曲某的诉讼请求。案件目前恢复执行。 在审理案外人执行异议之诉过程中，法院合议庭出现过较大争议。曲某提出执行异议之诉的依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。” 曲某以及部分合议庭法官认为，虽然曲某与彭某的购房价仅为50万元，明显低于市场价格，但不能就此认定曲某没有支付全部价款。如果双方达成合意，那么此50万元可以认定为全款；同时，在本案之前，曲某曾经在丰台法院起诉过彭某，要求彭某为其办理房屋过户手续，可以认定曲某在房屋没有办理过户登记不存在过错。因此，本案的关键就集中在了曲某是否实际占有涉案房屋。 曲某主张其已经实际占有涉案房屋，其将房屋出租给谭某并收取租金，可以认定其已经实际占有房屋； 张某主张曲某并未实际占有涉案房屋，在办理涉案房屋抵押登记之前，彭某曾亲自带张某到涉案房屋内进行过查看，彭某是用钥匙打开防盗门，正常进入到涉案房屋内，且张某还将房屋内状况拍摄了照片。如果曲某已经实际占有房屋，彭某不可能通过钥匙正常进入到涉案房屋内； 租住人谭某主张其已在涉案房屋内居住了一年多，防盗门锁具已经更换过，彭某不可能进入到房屋内，张某拍摄的照片可能是在房屋过户给曲某之前拍摄的。 主审法官调取了涉案房屋的水电燃气缴费记录，记录显示缴费人为彭某，但租住人谭某主张说费用是她交纳的，因为水电燃气卡是彭某的，所以显示缴费人是彭某。法院又到涉案房屋物业公司调取了物业缴费记录，最终发现在曲某和彭某签订购房合同后，仍然由其本人交纳了一段时间的物业管理费。最终法院依据张某拍摄的照片以及彭某交纳物业费的事实，认定曲某没有实际占有房屋并最终驳回了其诉讼请求。 分析与提示： 1、以不动产作为抵押的民间借贷活动，出借人一定要确认抵押房屋状况，确认房屋有无第三人占用或租赁情况。抵押房屋空置的，应拍摄房屋空置的照片并更换门锁、张贴封条；抵押房屋由借款人本人或家庭占用使用的，如抵押房屋非借款人唯一住房的，应要求借款人出具《非唯一住房声明》并提供其他不动产产权证明文件，抵押房屋为借款人唯一住房的，应要求借款人出具《房屋自用声明》并就使用情况拍摄照片，有条件的可以通过公证方式确认；抵押房屋已由第三人承租的，应要求借款人提供租赁协议并与承租人当面确认核实。对抵押房屋有无租赁情况应严格核实，避免在抵押权实现过程中，借款人或租赁人以“买卖不破租赁”为由，对抗抵押房屋的处置。 2、在办理抵押登记过程中，抵押登记部门往往会提供一份格式化借款合同，该合同内容非常简单，就包括借款人出借人信息，借款金额，利息和还款时间。在办理强执公证的时候，公证处会提供一份非常详细的借款合同范本，该合同里会约定借款人要承担本金，利息，违约金，实现债权的费用（律师费、交通费等）。 这两份合同的效力是不同的，法院在执行过程中，执行的依据是在抵押登记部门备案的合同。如果抵押登记备案合同只约定了本金，那么法院只能执行本金，利息违约金等其他费用虽然经过公证，法院仍然不予执行。 案例二 基本案情： 2015年11月，出借人续某和借款人刘某签订了借款合同，约定由续某向刘某出借人民币120万元，刘某以其名下位于方庄蒲芳路房屋作抵押。双方办理了抵押登记，也到公证处办理了强执公证并办理了委托公证，即，刘某逾期还款的，续某指定的第三方可以以刘某委托人身份直接处理抵押房屋。后刘某逾期未还款，续某指定的第三人对房屋进行出售，在与买房人办理网签过程中，大兴区人民法院突然对抵押房屋进行了查封。原因是第三人因刘某欠其80万元未偿还，遂申请大兴法院对房屋进行了查封。续某无奈，只得向房屋所在地丰台区法院申请强制执行，丰台法院对房屋做了第二次查封。 分析与提示： 本案涉及到轮候查封中首查封法院优先处置权与担保物权人优先受偿权之间的法律冲突。 在现实中，首查封法院具有优先处置权，即便首查封法院是普通债权法院，但其处置权依然优先于优先债权（担保物权）法院。也就是说，虽然法律规定担保物权人享有优先受偿权，不受轮候查封顺序及清偿顺序限制，但如果首查封法院普通债权人怠于执行或不配合执行担保物权，担保物权人的优先受偿权就成了一句空话。北京高院2014年出台的《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》（以下简称指南）中对这个问题进行了规定，但规定的非常原则。指南中54条规定：“对被执行人财产的处置和具体分配，原则上由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。本市法院之间亦可协商由非首查封的法院主持进行；协商不成的，可报请市高级人民法院予以协调。” 在实践中，上述规定往往无法实际操作。 针对首查封法院优先处置权与担保物权人优先受偿权之间的法律冲突，一方面除了寄希望最高人民法院尽快出台具有实际操作性的司法解释外，作为抵押权人也应积极主动行使权力。借款前应对借款人资信情况进行调查，借款期限到期后，应尽快到公证处开具《强制执行证书》（公证处如可办理加急业务的建议办理加急业务）并尽快到法院申请强制执行，通过法院指定方式尽快与执行经办法官取得联系办理抵押房产的查封手续，避免因怠于行使权力造成不利后果。 案例三 基本案情： 2013年7月，出借人张某、付某与内蒙鸿运公司签订借款合同，借款金额1300万，由中商担保公司为鸿运公司提供连带保证责任。后鸿运公司不能偿还本金及利息，中商公司亦丧失连带清偿能力且拒绝承担连带保证责任。 分析与提示： 这个案例反映出了民间借贷活动中存在的巨大风险，应时刻提高警惕及风险防范意识。 在借款合同及连带担保合同签订后，中商担保公司提出，为了监管鸿运公司资金用途，要求签订一份补充协议，内容为要求出借人将其中900万借款打到担保公司指定的监管账号，且必须在指定日期前汇入。如果资金不到位或日期迟延，担保公司将不再承担保证责任。此时，出借人付某向出借人张某表示，由张某将700万打到监管账户，付某将200万打到指定账户。后张某将700万汇入指定账户，付某将一张200万支票存入指定账户。借款到期后，鸿运公司不能偿还本金及利息，张某遂要求担保公司履行担保责任，但担保公司拒绝履行，称因出借人违约，担保人不再承担保证责任。原来，付某存入担保公司监管账户的200万支票为空头支票，且是付某有意为之。整个事件中，中商担保公司、鸿运公司、付某共同串通，恶意造成出借人违约。最终的结果是付某为鸿运公司拉到借款，从中赚取佣金，鸿运公司摆烂到底，根本无偿还能力，而担保公司则从中脱身。 案例四 基本案情： 某企业银行贷款到期，急需资金过桥，遂找到一家利息很低的小额贷公司，将公司名下房产抵押到小额贷公司，小额贷公司为某企业提供过桥资金。双方办理了抵押手续，同时在公证处办理了强执公证文书。后某企业按约定归还借款，但小额贷公司以各种理由拖延拒绝办理解除抵押手续。因企业急需解除抵押，无奈向小额贷公司支付数万元费用。 分析与提示： 小额贷公司以低利息提供贷款为诱饵，诱骗企业或个人向其贷款，双方办理抵押登记及强制执行公证，但当企业或个人归还借款后，小额贷公司会以各种理由推脱办理解除抵押手续，最后会以在国外无法回国等理由，要求借款人提供回国机票，要求借款人支付数万元费用。针对这种情况，在办理强执公证时可以采取措施规避。即在公证过程中，在办理抵押、解抵押委托人公证时，选择出借人指定的第三人为委托人，或双方分别指定委托人，并在委托手续中注明此委托不可撤销及解除抵押的时间限制。 【作者简介】 |
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