 在预售商品房抵押贷款中，银行为了保障债权能够顺利实现，往往会与购房人/借款人签订预购商品房的抵押合同，并对所购商品房办理抵押预告登记。同时为了提高增信降低风险，银行会与房地产开发企业签订阶段性连带责任保证担保合同。如购房人/借款人未按合同约定按期偿还借款本息，银行往往会向法院提起诉讼，请求购房人/借款人偿还借款本息，并对办理了抵押预告登记的商品房享有优先受偿权。 根据物权法定原则，抵押预告登记并不等于抵押登记，其所登记的并非现实的抵押权，而是购房人/借款人取得办理商品房所有权证时请求其办理抵押权正式登记的权利。抵押预告登记在能够办理正式抵押手续时应在三个月内办理抵押手续，逾期未办理，抵押预告登记将失去法律效力。司法实践中，法院往往判决银行对抵押预告登记的商品房不享有优先受偿权，银行因此备受困扰。 但随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度的解释”）的颁布实施，让备受困扰的银行看到了一缕曙光：在满足一定条件的情况下，银行可以就办理了抵押预告登记的建筑物享有优先受偿权。根据《担保制度的解释》第五十二条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，……经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”由此可知，如果已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，抵押权自预告登记之日起设立。那么根据该规定，银行该如何判断并采取相应措施确保抵押预告登记的抵押权效力？笔者根据相关的法律、行政法规等规定并结合司法案例来进行说明。  （一）中国农业银行某支行与翁某等金融借款合同纠纷 案件概要 审理法院：福州市晋安区人民法院 案号：（2020）闽0111民初2034号 裁判日期：2021年1月13日 基本案情 2010年12月13日，中国农业银行某支行与翁某签订了《个人购房担保借款合同》，约定翁某向中国农业银行某支行借款用于购买案涉房屋，抵押物为案涉房屋，万科地产公司作为阶段性保证人，为借款人的债务承担连带保证责任等。 2010年12月31日，中国农业银行某支行与翁某办理抵押财产的预售商品房抵押权预告登记，后中国农业银行某支行依约发放了贷款。 2013年2月8日，房地产交易登记中心向万科房地产公司发出《初始登记通知书》。 后因翁某未按约定还本付息，中国农业银行某支行向法院提起诉讼，请求翁某等还本付息等，并对抵押房屋的拍卖款、变卖款享有优先受偿权等。 法院裁判要旨 法院认为，中国农业银行某支行与翁某签订的《个人购房担保借款合同》合法有效，各方当事人应遵照履行。翁某逾期未能按约还款付息，中国农业银行某支行按照合同约定，请求其提前偿还借款本金并支付利息、罚息、复利等，于法有据，本院予以支持。 翁某以其名下的房屋为本案债务设立预告抵押并依法进行了登记，万科公司已完成项目产权初始登记，且中国农业银行某支行对抵押权预告登记无法转为正式登记并无过错，根据《担保制度的解释》第五十二条规定，抵押权自预告登记之日起设立。故中国农业银行某支行作为抵押权人有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。 胜诉原因分析 本案中，案涉房屋已经为本案债务设立预告抵押并依法进行了登记，抵押预告登记有效，同时万科公司已完成项目产权初始登记，符合《担保制度的解释》第五十二条规定，即已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，抵押权自预告登记之日起设立。因此抵押预告登记权利人中国农业银行某支行有权以该房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。  （二）中国农业银行某支行与夏某金融借款合同纠纷 案件概要 审理法院：四川省宜宾市中级人民法院 案号：（2021）川民终190号 裁判日期：2021年2月9日 基本案情 2016年1月4日，中国农业银行某支行与夏某签订《个人购房担保借款合同》，约定夏某向中国农业银行某支行借款购买案涉房屋，担保方式为阶段性保证加抵押，由阶段性保证人鼎城置地公司提供保证担保及案涉房屋作抵押，保证方式为连带责任保证等。 2016年4月19日，中国农业银行某支行依约发放了贷款。 2016年4月18日，双方就案涉房屋在房地产管理局办理了《房屋预告登记证明》，后因夏某起未按约定还款，中国农业银行某支行向法院提起诉讼，请求夏某偿还借款本息，对抵押房产享有优先受偿权等。 法院裁判要旨 法院认为，根据《担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，中国农业银行某支行并未提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由中国农业银行某支行承担举证不能的不利后果，对其提出享有案涉房屋优先受偿权的主张，本院不予支持。如中国农业银行某支行有新的证据证明案涉抵押预告登记房屋已完成所有权首次登记，并符合《担保制度的解释》第五十二条第一款规定的享有优先受偿权情形，可在提供充分的依据后另案主张。 败诉原因分析 本案中，由于中国农业银行某支行未能提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合《担保制度的解释》第五十二条规定的享有优先受偿权的条件，因此其对案涉房屋不享有优先受偿权。 根据《担保制度的解释》第五十二条的规定及上述案例可知，建筑物预告登记下具有抵押权效力必须同时满足两个条件，一是建筑物已经办理所有权首次登记，二是不存在预告登记失效的情形。因此建议银行可从以下两点来判断并采取相应措施确保预告登记的抵押权效力。 （一）核实清楚建筑物是否办理了所有权首次登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。 未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”在房地产经营中，不动产首次登记是指房地产开发企业在其所开发的项目房产竣工验后办理的不动产确权登记，即所谓的“大产权证”。房地产开发企业办理首次登记后，才能依据与购房人/借款人签订的商品房买卖合同办理商品房所有权的转移登记。因此建议银行及时向房地产开发企业了解项目房产竣工验收的情况，并督促房地产开发企业尽快办理建筑物所有权的首次登记。 （二）核实清楚预告登记是否已经失效。根据民法典第二百二十一条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”由此可知，预告登记失效的原因有两种：一是债权消灭使得预告登记失去了存在的基础，因此而失效，如贷款本息已还清；二是能够进行不动产登记之日起九十日内未申请正式抵押登记，导致预告登记失效。第一种预告登记失效情形对银行而言一般不会产生不利影响，但是第二种预告登记失效情形则会让银行面临债权脱保的法律风险，因此建议银行应特别注意能够办理不动产登记的时间，及时办理抵押登记，避免超过法定期间导致预告登记失效。 那么如何理解“能够进行不动产登记？”实务中，为了保证银行的债权安全，购房人/借款人一般委托房地产开发企业代为办理房屋的不动产权证，并向其交纳一定的费用。房地产开发企业为购房人/借款人办好房屋不动产权证之后，按照约定把房屋不动产权证交给银行，由银行继续办理房屋的抵押登记，银行办理房屋抵押登记之后，再把房屋不动产权证交还给购房人/借款人。因此，建议银行及时、持续跟进房地产开发企业为购房人/借款人办理房屋不动产权证事宜，在获取房屋不动产权证后及时办理抵押登记，避免因超过法定期间导致抵押预告登记失效。 综上所述，如果银行确保建筑物已经办理了所有权首次登记，且预告登记不存在失效情形，那么即使未办理正式抵押登记，也可以对建筑物主张优先受偿权。 《中华人民共和国民法典》 第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 《不动产登记暂行条例实施细则》 第二十四条 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。 未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。 吴周智 吴周智，广西万益律师事务所合伙人，金融证券部部长。擅长领域：金融法律风险防范、投融资管理、公司治理。 赖健华 赖健华，广西万益律师事务所金融证券部专职律师。擅长领域：金融证券、公司治理、法律顾问、民商事诉讼 |
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