最高院：土地设立抵押前，有义务先查询地上房产是否存在抵押

作者：初明峰、张款款

北京市浩天信和（济南）律师事务所

裁判概述：

借款人将名下房屋抵押给银行并登记，后借款人又将案涉房屋所占用土地的土地使用权抵押给其他债权人，该抵押系无权处分。其他债权人接受该“建设用地使用权”抵押的，应认定并非善意，不能取得建设用地使用权的抵押权。

案情摘要：

1、京泰公司以名下案涉房屋为其向西胜支行的贷款提供抵押，并办理了抵押登记。

2、京泰公司无力清偿到期贷款，经诉讼、执行后，法院作出裁定将案涉房屋及房屋占用范围内土地使用权一并“确权”给西胜支行所有。

3、虽已经被法院裁定“确权”，但仍未来得及进行产权变更登记。此后，京泰公司又因另外一笔借款将案涉房屋所占用土地的土地使用权抵押给（系无权处分）吉林省某担保公司并办理了抵押登记。

4、另查明，西胜支行尽管尚未进行产权变更登记，但在吉林省某担保公司接受京泰公司针对案涉房屋所占用土地的土地使用权抵押时，以西胜支行为抵押权人的房屋抵押登记仍尚未注销。

5、吉林省某担保公司诉至法院要求就案涉土地使用权实现抵押权。

争议焦点：

吉林省某担保公司对案涉土地使用权是否享有抵押权？

法院观点：

京泰公司于2003年8月20日以9处房产为西胜支行设定抵押时，该9处房屋占用范围内的土地使用权亦已抵押，2005年11月23日，（2005）吉中执字第117号民事裁定将9处房屋确权给西胜支行时，该房屋占用范围内的案涉5万平方米土地使用权亦归西胜支行所有，京泰公司于2006年9月1日将9处房屋占用范围内的土地使用权抵押给担保公司，属于无权处分行为。

京泰公司于2003年8月20日以9处房产为西胜支行设定抵押，西胜支行于2013年7月30日申请对房屋抵押权注销登记，对此，担保公司在2006年9月1日办理土地使用权抵押登记时应当知晓，但其未尽到合理注意义务。

原审判决认为担保公司虽然办理抵押登记，但是其并非善意取得抵押权，认定不能取得对案涉5万平方米土地使用权的抵押权，亦无明显不妥。

案例索引:

（2017）最高法民申3643号

相关法条：

《物权法》

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

《九民意见》

61. 【房地分离抵押】“房随地走、地随房走”是我国《物权法》及相关法律的基本规则。但实践中，建筑物和建设用地使用权分离抵押的情形也不鲜见，主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人两种情形。不论何种情形，根据《物权法》第一百八十二条之规定，在当事人对抵押财产未作特别约定的情况下，应当认为房地一并抵押。也就是说，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权；仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的效力也及于其上的建筑物；建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。在房地分别抵押场合，应当依照《物权法》第一百九十九条之规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。但《物权法》第一百八十二条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之亦然。

实务分析：

在不动产登记中心成立之前，房产和土地的登记机关是分离的。且很长一段时间两套系统信息并不共通，这一现状常常出现土地和房产分别设立抵押并完成登记的情形。如果出现房产抵押人和土地抵押人非同一主体的情形，如何判断权利人，在物权法实施实务中有所争议。主流观点认为：此时的两个抵押均有效，但是其受偿顺序应当区分，设立在后的抵押视为二押。近期的九民会议纪要第61条对此予以明晰。

不过，对于本文援引案例，笔者认为法院全盘否定在后针对土地设立抵押的抵押权人的抵押权欠妥。笔者认为，根据查明的事实在后的抵押权人至少应当因善意取得享有第二顺位抵押权益。法院认为在后的债权人接受土地使用权抵押时，没有通过向房产登记机关查询的而方式确认地上建筑的抵押情况存在过错，进而认为其接受已因“地随房走”原则被抵押的土地设立抵押，不构成善意，后设立抵押合同无效；这一判定显然欠妥。因为在先债权人在取得抵债裁定后，没有及时进行所有权变更登记和注销抵押登记，在后的抵押权人基于对登记机关的信赖接受了土地使用权的抵押，虽然其没有通过房产登记机关查询确认是否有在先抵押人，其应当承担的最不利后果是仅仅取得了第二顺位的抵押，而不应被全盘否定。一孔之见。