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【全文】委托代理授权不明问题研究——评民法通则第65条第3款 葛云松 【摘要】】《民法通则》第65条第3款规定，“委托书授权不明”时，被代理人和代理人对第三人承 担连带责任。本文认为，该规定、有关司法解释以及当前的各种学说对授权不明问题的法律 性质尚未建立起正确的认识。对委托代理中授权之意思表示的内容加以确定的问题，是一个 典型的意思表示解释问题，此外还与举证责任问题有密切关系。“授权不明”在法律上没有 规定的必要，现行规定在实务中也会带来不合理的结果。 【关键词】代理/委托代理/授权不明/意思表示解释 【全文】 一、问题的提出 代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。代 理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人 没 有代理权（自始没有代理权，或者代理权已经终止），或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，（注：《民法通则》第66条，合同法第48条。）如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理 人不承担代理行为的法律后果。（注：《合同法》第48、49条。）从逻辑上分析，代理人或有权代理，或无权代理，二者必居其一。 在认定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何？然后将其和代理人的代理权限相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，否则属于无权代理。委托代理权发生的原因是被代理人的授权行为，被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。如果授权行为发生了“不明”的问题，那么权代理权也就会“不明”。 可见，与其说《民法通则》第65条第3款规定的是“授权”不明问题，还不如说它规定的是“代理行为是有权代理还是无权代理”不明的问题。（注：相同结论，见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第439页。） “委托书授权不明”是第65条第3款规定的法律要件部分，其含义如何，对于本款的适用最 为重要。无权代理的情形有三种，哪种情形之下会发生本款规定的关于是否为有权代理“不 明”问题？虽通说上没有进行详细说明，但还有不少学者有所提及。（注：从其行文看，一般学者的讨论限于关于授权范围不明的问题，就其实质是代理人是否超越代理权限不明确。如，王利明：《中国民法案例与学理研究·总则篇》，法律出版社1998年，第338页。少数学者提及了代理期间不明，即代理权是否终止不明的问题，以及代理权是否发生不明的情况。参见佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第282页；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。两著作还提及“从意思表示中难以判断向谁授权”，对于此种情况，授权行为应当无效。） 第65条第3款规定，委托书授权不明的法律后果是：“被代理人应当向第三人承担民事责任 ”。通说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权 不明的情形视为有权代理。（注：这是学说上几乎完全一致的观点。“民事责任”一词，在民法通则中有不同的含义，甚至在《民法通则》第四章第二节“代理”中，也有不同含义。63条2款的“承担民事责任”，指合法有效之民事法律行为的法律后果的归属，但是第66条第2款的承担民事责任，显然指承担赔偿损失的责任，而非前一种含义。那么第65条3款中的含义，按照一般学说，指代理行为有效，民事法律行为的后果由被代理人承担。虽然籍由解释可以就此问题达成大致共识，但是至少这是民法通则技术粗糙的一个小小的反映。） 第65条第3款又规定委托书授权不明的，“代理人负连带责任”。有些学者对此没有进行特 别的解释（“代理人应与被代理人负连带责任”），（注：梁慧星：《民法总论》法律出版社2001年版，第259页。作同样处理的，佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第282页以下；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》中国政法大学出版社1988年版，第439页。）从逻辑上说，其意思似乎是应当按照民 法上通常的“连带责任”含义来解释。还有学者认为代理人仅仅在有过错而且被代理人无力 承担责任时，才承担责任；“该责任的性质是一种“补充责任”。（注：王利明：《中国民法案例与学理研究·总则篇》，法律出版社1998年版，第342-343页。换言之，如果代理人没有过错，就不承担责任。李仁玉先生也认为该款规定的代理人的责任是“补充责任”。见魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。梁展欣先生虽然认为此规定不合理，但是认为对本款规定本身的解释应当如此（梁展欣：《试论代理制度中因委托书授权不明而引起的民事归责问题——评第65条第3款之规定》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第83页）。较早的一篇论文（杨仁家：《论代理关系中的连带责任》，《政法论坛》1986年第4期)中，也有类似的意思，但是表述十分模糊（“主要地位”“次要地位”）。） 我国学者对第65条第3款规定的研究集中在其妥当性上。学说上对于规定被代理人承担代理的法律后果都没有异议，但是对于代理人是否应当承担“连带责任”，则有不同意见。学者 主要从谁对于授权不明有过错出发，论证代理人是否应当对第三人承担责任。有人认为在于 被 代理人和代理人双方，进而提出让代理人与被代理人承担连带责任合理。（注：王利明等，同上②引书，第439页。郭明瑞先生认为（王利明主编，前注③引书，第342页）)代理人在有过错的时候应当承担连带责任。虽然，郭先生没有明确提及被代理人也有过错，不过其行文有此意思。所以，郭先生的意思是类似的。）有人认为过错仅在于被代理人，所以此规定不合理。（注：佟柔（主编），同上②引书，第282页以下；江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》 ，中国政法大学出版社1997年版，第147-148页。梁慧星先生也有此意：“……代理人应与 被代理人负连带责任。显系从维护交易安全及相对人利益考虑。但未免对代理人过苛，而有 代人受过之嫌。”梁慧星，前注4引书，第259页。）有学者认为代理人仅在有偿代理并且代理人对授权不 明有重大过失时，才应承担连带责任，（注：魏振瀛（主编），同上③引书。） 二、授权行为与意思表示解释 如果存在“授权不明”问题，必然先存在一种确定授权内容的方法，并且依此方法仍然无 法确定授权的内容。 授予代理权的行为是被代理人的单方法律行为。法律行为是意思表示行为，而意思表示的 内容为何，需要加以确定。确定意思表示含义的工作，就是意思表示解释（法律行为解释）。 意思表示的解释，包括依解释决定法律行为是否有效以及有效法律行为的内容。意思表示解 释的目的，在于明确一般人可认为其表示行为所包含的表意人的合理的意思。解释的任务包 括明确表示行为的含义；补足表示行为中的不完全之处；对表示行为中不合理的地方变更其 含义，使其合理，等。根据各国法律的规定以及学理上研究，意思表示应当以当事人所欲达 之目的、习惯、任意性法律规范以及诚信原则为标准，合理地解释之。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第459页以下。）我国法律虽然没有 直接规定意思表示解释，但是既然民法通则采用法律行为、意思表示的概念，《合同法》第 125条还规定了合同解释问题（合同解释是意思表示解释的最主要场合），学说上也一律承认 我国法律上存在意思表示解释的问题，（注：前注梁慧星《民法总论》一书，第211页以下；同上③注魏振瀛（主编）《民法》一书，第142页以下。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第616页以下。）所以上述规则应当可以适用于授权行为的解释。 被代理人的行为（口头表示、书面表示、作为、不作为）是否为授权的意思表示，需要根据 意思表示解释规则加以确定。如果进行肯定的解释，那么授权范围和代理期限等问题，也需 要根据意思表示解释规则加以确定。既然如此，什么样的情形下才会发生“授权不明”的问 题呢？梁展欣认为，如果“用尽”意思表示解释方法均未能确定委托书中的授权情况，则可 以认定该委托书“授权不明”。（注： ①梁展欣：《试论代理制度中因委托书授权不明即引起的民事归责问题——评 第65条第3款之规定》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第93页。这篇文章似乎是我国公开发表的论著中第一次在讨论授权不明问题时明确论及意思表示解释问题，值得赞赏，尽管笔者对于其最终观点并不同意。） 必须明确，意思表示解释的工作不仅仅包括消除意思表示本身的笼统模糊和歧义，还包括 补充意思表示的漏洞，甚至变更其中的不合理之处。我国学者对于合同解释包括合同漏洞的 补充相对比较熟悉，其实合同解释虽然有一些独特的规则，但是在多数情形下其解释规则与 一般法律行为的解释是一致的。意思表示中的任何笼统模糊和漏洞，都必须也只能通过意思 表示解释的过程消除。正如我们所熟悉的，合同只要具备标的、数量等极少数必要条款，就 可以成立和生效，即便当事人对于价款、履行期限、履行费用等重要问题没有约定或者约定 不明，也可以通过意思表示解释（包括适用任意性法律规范）来确定。授权行为的解释也是一样，如果有关事项被代理人没有表示或者其意思不明，法院可以根据当事人的目的、交易习 惯、诚信原则等进行解释或补充，直到其足够明确。 那么是否存在依照意思表示解释方法无法加以明确的事项呢？比如，授权人有效果意思，但 是代理人是谁不能够确定（向相对人表示，“兹授权一个好人代理我与你签订某某合同”）。 由于代理的性质，法院无法为当事人选择代理人。但内容确定（或者可确定）是法律行为生效要件，因此那些不可能由法官进行漏洞补充的事项，必须由当事人以意思表示确定，否则只能认定法律行为无效。 所以，如果被代理人的行为被解释为有效的授权行为，则一定可以根据意思表示解释规则 消除所有的歧义和补充所有漏洞；如果存在经解释绝对无法消除的歧义或漏洞，则应当认为 该表示行为的内容不确定，反过来说明授权行为本身不能够生效，代理权不发生。 多数作者在讨论三方谁有过错的时候，或者说被代理人有义务授权明确，或者代理人有义 务弄清楚代理权再进行代理行为，或者说相对人有义务弄清楚代理权的范围，目的是想说明 谁对“授权不明”有过错。笔者认为，这些讨论都是没有必要的。从法律上说，被代理人谈 不 上有什么“授权须明确”的义务，但是，如果授权表示的内容笼统模糊，一旦发生争议，法 院解释的空间很大，很可能解释的结论和其真意不符，也就是说，被代理人面临着更大的风 险。所以，从实务角度说，被代理人最好表示得明确一些。同样，如果授权内容不够明确， 代理人也面临着风险，即，如果法院对代理权的解释比其想象的要窄，并导致无权代理，则 自己可能对相对人承担赔偿责任（民法通则第66条，合同法第48条），所以这时的风险较大， 实务上被代理人最好进行足够明确的授权表示。授权表示模糊时，相对人也面临较大风险， 代理行为成为无权代理的机率增加。而且，当事人都应当考虑到，无论自己对代理权的理解 是否真的有把握符合将来法院的判断，至少这时发生纠纷的机率增加了。而纠纷的发生，即 便对于可能胜诉的当事人，也是不愿意见到的。所以，三方当事人都没有什么“义务”问题 ，只是实务中的风险问题。这样的法律状况，自然可以督促当事人努力避免意思表示过分模 糊，避免纠纷。 三、授权行为与举证责任 当事人有无口头或者书面表示，行为、习惯是否存在等，属于事实问题，需要证据证明。 在诉讼中确定这些事实的存在，是进行意思表示解释的前提。但是仅仅证明这些事实，尚不 足以明了法律行为的内容，还需要以此事实为基础，根据解释规则为合理判断，才足以明确 其意义或内容。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第156-157页。）所以，双方对于是否为有权代理而发生的争议，可能会出现以下情况： (1)双方都无法举出任何相关证据，代理权的存在虽无法被证明，但代理权的不存在也没有 被证明； (2)一方当事人举证证明了一定事实，但是根据意思表示解释规则，该事实无法确定代理权 的存在，而另一方当事人举出的证据也无法证明代理权不存在； ...... 【返回】 |
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