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用人单位雇佣哪些特殊人员可以签订劳务合同？
用人单位雇佣哪些特殊人员应当签订劳动合同？
某用人单位咨询，用人单位雇佣哪些特殊人员可以签订劳务合同？用人单位雇佣哪些特殊人员应当签订劳动合同？
回答：第一，最高人民法院关于劳动合同法解释三第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上海高级人民法院（沪高法[2009]73号）解释称，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而国务院发布《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。上海高院明确规定：用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。
第二，从上述法律、司法解释和行政法规规定可以看出，一是“依法享受养老保险待遇的人员”；二是“已经领取退休金的人员”；三是“达到法定退休年龄的人员”——这三类人员已经不是劳动法意义上的劳动者，即已不具备劳动法意义上劳动者的主体资格，与用人单位建立的应当是劳务关系，而不是劳动关系。
第三，这三类人员一旦与用人单位发生用工争议，就不受《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等法律法规和规范性文件调整，而应当适用《民法通则》、《合同法》等法律规范调整。具体说，就是双方订立劳务合同时，可以不按劳动法律规定支付加班工资、解除或终止合同不需要支付经济补偿金、赔偿金等，完全遵循双方意思自治，合同里约定了什么就履行什么，完全按约定履行。这就是笔者对上述法律、司法解释和行政法规规定的理解，愿意和大家共同探讨磋商。
第四，上海市劳动部门就此问题于2003年4月25日做出了特别的规定。《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》称，“为维护劳动力市场的正常秩序，保障劳动者的合法权益，现对本市用人单位与劳动者形成特殊劳动关系有关问题通知如下：一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：1．协议保留社会保险关系人员；2．企业内部退养人员；3．停薪留职人员；4 ．专业劳务公司输出人员；5．退休人员；6．未经批准使用的外来从业人员；7．符合前条规定的其他人员。三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1．工作时间规定；2．劳动保护规定；3．最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。”
第五，从上海规定“特殊劳动关系”的概念可以看出，这里的“特殊劳动关系”必须同时具备的要件，一是属于现行劳动法律调整的标准劳动关系以外的用工关系；二是属于民事法律调整的劳务关系以外的用工关系；三是劳动者在该用人单位从事有偿劳动，并接受用人单位管理；四是与另一用人单位存有劳动合同关系或者不符合劳动法律规定的主体条件。四者缺一不可。
第六，从上海规定“特殊劳动关系”的对象可以看出，协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员，均与“另一用人单位”存在劳动关系，即由“另一用人单位”一直在为他们缴纳社会保险费。退休人员属于不符合劳动法律规定的主体条件的人员。“未经批准”使用的外来从业人员，该规定已经废止，在此不再赘述。
第七，从上海规定“特殊劳动关系”的劳动标准可以看出，这些人员在工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定三个方面，应当参照劳动法律法规执行，除此之外的双方的权利和义务，当事人可以协商约定，并按约定履行。
第八，上海市高级人民法院民一庭、市劳动争议仲裁委员会办公室、市劳动保障局劳动关系处，于2009年8月13日开会，就本市如何具体实施劳动合同法进行讨论，最后形成了《上海高院关于劳动争议处理若干问题的会议纪要》，该纪要第八条“关于特殊劳动关系的若干问题”明确：“用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工作时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金。”“用人单位克扣或者无故拖欠特殊劳动关系人员工资报酬的，以及拒不支付上述人员延长工作时间工资报酬的，除应全额支付工资报酬外，用人单位还应加发相当于应付工资报酬25%的经济补偿金。”
第九，该纪要形成时间在《劳动合同法》施行一年多以后的2009年8月，对于“特殊劳动关系”仍然维持原劳动部门的规定，与最高人民法院司法解释对比，在适用对象范围上有所扩大，但强调了这些对象必须是与另一个用人单位具有劳动关系，既然存在劳动关系，其社会保险就没有中断。只要提供了社保部门提供的已经缴纳社会保险证明，新的用人单位即可在不违反劳动法规定的最低工资、工作时间及劳动保护标准情况下，签订劳务协议或称劳务合同。
第十，用人单位招聘四类人员应当签订劳动合同。最高人民法院关于劳动合同法解释三（2010年9月14日起施行）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”从这个司法解释可以看出，一是企业停薪留职的人员；二是未达到法定退休年龄的内退的人员；三是下岗待岗的人员；四是企业经营性停产放长假的人员——这四类人员仍然是劳动法意义上的劳动者，即仍然具备劳动法意义上劳动者的主体资格。
第十一，这四类人员一旦与用人单位发生用工争议，就不能适用《民法通则》、《合同法》等法律文件调整，而是必须受《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调节仲裁法》等法律法规和规范性文件调整。具体说，就是必须遵守最高工时、最低工资、缴纳社保、经济补偿金、赔偿金、禁止押金担保以及限制劳动者承担的违约金等。即从该司法解释实施之日起，劳动仲裁适用上海的行政规章，而法院则适用最高法的司法解释，出现了法律适用不一的尴尬。
第十二，该司法解释说明，通过多年实践，立法机关与司法部门对于劳动法的原理把握越来越明确，于是就有了上述司法解释，即涉及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的用工，不论是否签订书面合同或者签订什么形式什么名目的合同文本，都不能改变其属于劳动关系之本质，均要受劳动法的调整。笔者认为，根据新法优于后法、下位法不得违反上位法的原则，各级法院应当按照最高法的解释执行。但是，这四类人员应当属于已经中断社会保险费缴纳的人员，否则就会继续扩大重复缴纳社会保险费人员的队伍，从而增加国家的负担，这个已经成为一个值得重视的社会问题。
参考案例：
协保人员劳动纠纷的法律适用
□北京盈科 （上海）律师事务所唐付强
在上海，一些用人单位的劳动用工形式中，存在着一部分协保人员，这类员工与用人单位的劳动争议不时见诸报端，对于协保人员的法律适用，相关规定前后出现过较大变化，对此稍不留心，便容易陷入法律适用的误区，对此有必要进行梳理和解析。
案情协保人员遭辞起诉
何某于2009年3月9日以协保人员身份进入上海某工程公司 （以下简称“公司”）工作并担任监理一职，他与公司之间签订了一份期限自2009年3月9日至2010年3月8日的劳务合同，后双方续签合同至2011年3月8日。
双方签订的劳务合同约定： “合同期内甲方 （公司）由于业务量不足，可以终止与乙方 （何某）的合同，但须一次性补偿乙方300元。”
公司在2011年1月5日通知何某暂时回家休息，等候工作通知。
同年1月13日，公司明确告知何某从当日起解除双方的劳务合同，何某不服，遂于2011年2月14日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5798.16元。
公司则称，双方建立的系劳务关系，何某公司仅同意按劳务合同约定支付补偿金300元。
裁判仲裁法院判决不一
劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，根据沪劳保关发 ［2003］24号文件之规定，何某与公司建立的系特殊劳动关系，双方关于除工作时间、劳动保护、最低工资规定之外的权利义务可以协商约定，现双方已在劳务合同中关于合同终止的补偿金进行了约定，公司同意按约定支付补偿金，本会亦予以认可。
何某要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5798.16元，缺乏事实与法律依据，本会不予支持。
2011年5月3日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回了何某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金5798.16元的请求。
何某对此裁决表示不服，起诉至法院。法院审理后认为，何某以协保人员身份于2009年3月9日进公司工作，根据沪劳保关发 ［2003］24号文件的规定，何某和监理公司形成特殊劳动关系，除工作时间、劳动保护及最低工资应当参照劳动标准执行外，其他劳动权利义务，双方可以协商约定。
最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员又与其他用人单位建立用工关系的，属形成双重劳动关系。
可见，何某与公司用工争议应当按劳动关系处理。诚然，在何某与公司签订劳务合同时约定，若公司业务量不足可终止与何某的劳务合同，给予何某300元的一次性补偿，符合当时的规定。
但自2010年9月14日起，双方间发生的争议，已被纳入《劳动合同法》的调整范围之中，现公司以公司业务量不足解除与何某的劳动关系，不符合《劳动合同法》的相关规定，故应支付何某从2010年9月14日至2011年1月13日劳动关系解除之日止的违法解除劳动合同的赔偿金；
评析法律规定曾有变动
对于本案，基于同样的法律事实，但劳动争议仲裁委员会和法院却是完全不同的裁判结果。笔者认为，若要理解为何会出现这种差异，首先需要厘清对于协保人员法律适用的前后变化。
原上海市劳动和社会保障局2003年4月25日颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，将协保人员与用人单位之间的关系界定为特殊劳动关系。
该规定认为，特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1、工作时间规定； 2、劳动保护规定； 3、最低工资规定。
形成特殊劳动关系的双方当事人，可以协商约定有关的劳动权利义务。
原上海市劳动和社会保障局的上述规定施行六年后，最高人民法院颁布了司法解释，即《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，该解释于2010年9月14日起施行。该解释第七条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
之前在最高人民法院颁布的司法解释中，没有任何涉及特殊劳动关系的内容，因此，在原上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》颁布后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布前，在实践中，劳动行政部门和法院均会参照适用上述 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布后，就出现了劳动行政部门的规范性文件与最高人民法院的司法解释就存在了冲突的尴尬境地。那么对于这种冲突，劳动仲裁系统和法院系统究竟是如何选择适用的呢？
在本案中，很明显，劳动争议仲裁委员会适用的原上海市劳动和社会保障局 《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，而法院则是按照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三）》进行判决。
诚然，劳动争议仲裁委员会和法院应当尽量达成一致，在适用口径上统一，这样能够给当事人以合理的预期，也能摆脱目前这种法律适用颇不一致的尴尬局面。
但从协保人员和用工单位的角度来看，既然目前在实践中存在对协保人员用工的性质认识不一的问题，就必须充分意识到相应的法律后果，以切实维护好自身的权益。
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