事前通谋——上船前先通气，上船后船不翻

不止是友谊的小船有倾覆的风险，犯罪的小船也有翻船的时候。于是在犯罪之前共犯们先打好商量：“一会我抗塔，哦不，我引开保安，小明去杀人，成功后警察来了小萌负责说假话。”使得犯罪小船不容易翻，这就是事前通谋，今天我们探讨一下何为事前通谋。

刑法中明确规定事前通谋的，以共犯论处。如三百一十条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇，事前通谋的，以共同犯罪论处；三百四十九条规定：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为犯罪分子窝藏、转移、隐藏毒品或者犯罪所得的财物，事前通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

司法解释中也有类似规定。如2015年5月29日最高法颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

一、事前通谋的含义

所谓事前通谋，是指各共犯在着手实施犯罪之前，相互就准备实施的犯罪进行沟通、谋划和准备，是共犯之间双向的意思联络过程及犯罪合意形成的过程。

（一）确定事前有通谋时，要确认“事前”指的是什么时间。我国刑法通说认为事前是指实行行为着手之前，这个时间内的相互沟通和谋议对犯罪结果的发生具有刑法上的因果关系，构成共同犯罪。在共同正犯的场合，各共犯共同实行了某种犯罪，通谋在任意实行犯着手实行行为之前形成的，均视为事前通谋；在仅有帮助犯或教唆犯单纯通谋的场合，如果帮助犯或教唆犯在实行行为着手前与实行犯通谋的，视为事前通谋。

（二）什么是通谋？马克昌和高铭暄在《刑法学》中指出：通谋是指各共同犯罪人通过文字或语言相互沟通犯意，此时的通谋内容可以是对犯罪的事件、地点、分工、方法和性质的拟定，也可以是谋议分配赃物、湮灭罪迹等犯罪后的行为。有人认为这样的定义将通谋认定为犯罪故意的外化，而通谋实际上一种客观犯罪的行为，而不仅仅是主观故意的表现。笔者认为通谋确实具有客观属性，但前述《刑法学》中的定义中并没有否定这一点，从“沟通”、“拟定”、“行为”等词语，就可以看出该定义没有否定通谋的客观行为的性质。

通谋的特征：

1、指向特定犯罪

通谋中，共同参与人的谋议指向实施特定犯罪行为。共同犯罪的形态通常较为复杂，共同参与人之间的主观认知不可能完全一致。认定通谋不要求共同参与人对行为的具体手段、方式、后果进行商议、达成一致，但要求参与人对实施哪一项犯罪或者实现何种目的进行沟通、谋议。

2、进行沟通、谋划

通谋中，共同参与人相互就准备实施的犯罪进行沟通、谋划和准备，方式表现为明示或暗示、语言或文字。或许有人会疑惑：暗示如何进行有效沟通？然而实践中，“暗送秋波”式的眼神暗示，可能沟通起来更流畅，毕竟“心有灵犀，不点也通”。甚至有的案件中，上级对下级的认可这样默示的方式也能成立通谋。

3、双向沟通

    通谋必须表现为双向地沟通，而不是“落花有意，流水无情”。

二、事前通谋的规定，属于注意规定而非法律拟制

法律拟制是指出于某种目的，将原本不符合规定的行为也按照该规定处理，如依据刑法第二百六十七条规定，携带凶器抢夺的，按照抢劫罪定罪处罚。而注意规定不改变基本规定的内容，作用在于重申、强调司法人员应该特别注意该情形，避免遗漏。刑法以及司法解释将事前通谋规定为共同犯罪时并没有突破刑法总则中关于共同犯罪的规定。我们在判断行为人是否构成盗窃、抢劫等财产犯罪以及毒品犯罪共犯时，仍需依据刑法第二十五条关于共同犯罪的规定。实施窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益的行为人，若是与上游犯罪的行为人之间存在事前通谋时，刑法及司法解释以注意规定的方式提醒司法者，不要遗漏上述情况中共同犯罪的认定。

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