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案 情
2015年8月22日，山东省曲阜市工商局接到群众举报，反映曲阜市Ａ公司存在向人力三轮车主等人支付介绍费招揽游客的违法行为，涉嫌商业贿赂。
经查，Ａ公司自2015年4月以来，向人力三轮车主等人按1名游客15元的标准给予介绍费。游客在介绍人带领下购买完门票后，介绍人凭Ａ公司出具的载有时间、游客人数、门票价格、买票人姓氏等内容的纸条，于当天下午4时领取介绍费，游客对此并不知情。每天门票收入及发放介绍费的详细情况，由当天景点售票人员进行记录统计。根据统计，Ａ公司在2015年4月至2015年8月期间接待由介绍人带来的游客共计5020人，发放介绍费75300元。因Ａ公司提供的业务记录不全，且拒绝提供公司经营账目，违法所得无法计算。
曲阜市工商局认为，Ａ公司为增加客源、争取交易机会，在经营过程中支付人力三轮车主等人介绍费招揽游客的行为违反了《反不正竞争法》第八条第一款的规定，构成《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款所指的商业贿赂行为。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，当事人行为未达到追诉标准，曲阜市工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条,参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百一十七条的规定，责令Ａ公司立即改正违法行为，并处罚款5万元。
分 析
一、如何确定涉案行为是否具有违法性?
在本案调查过程中，Ａ公司拒绝提供公司经营账目，导致调查人员无法了解Ａ公司是否将这部分支出入账，以什么方式、何种名义入账，也无法准确计算当事人的违法所得。根据《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》的规定，《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。账外暗中是构成回扣的必要条件而不是其他商业贿赂行为的必要条件。
依据这个答复，调查人员舍去调查Ａ公司经营账目的步骤，根据对Ａ公司法定代表人和人力三轮车主的询问调查、Ａ公司每天发放介绍费记录、领取介绍费凭据等证据，认定Ａ公司以争取交易为目的实施了商业贿赂行为。
二、临时用工协议是否有效?
Ａ公司在听证会上出具了该公司与一名介绍人签订的临时用工协议，辩称该公司与人力三轮车主等介绍人签订了临时用工协议，这些介绍人是其临时宣传员。该公司的行为属于内部商业运作，其支付的15元费用是合法的劳动报酬，不构成商业贿赂。
对于Ａ公司的意见，办案机构没有采纳。2015年8月31日，执法人员曾向Ａ公司法定代表人明确询问该公司是否与人力三轮车主或其他介绍人签订过介绍费协议，Ａ公司代表人明确回答“没有”。在对人力三轮车主的调查中，车主也否认曾与Ａ公司签订过相关协议。在整个案件调查过程中，Ａ公司始终未提及存在临时用工协议。在这种情况下，Ａ公司出具的临时用工协议不具有证明效力。
三、当事人行为的危害后果是否需要证明?
听证会上，Ａ公司称工商机关没有证据证明其行为减少了其他竞争经营者的交易机会，也无法证明曲阜市的旅游市场秩序受到影响。在这些情节没有查清的情况下，工商机关不能作出处罚。
案件调查人员提出，Ａ公司法定代表人在调查中称如果没有介绍费就没有游客，并承认发放介绍费的目的就是增加交易机会，在行业竞争中得以生存。2015年，曲阜市对交通旅游秩序进行专项整治，六艺城、孔子研究院等景点停止了类似行为，全市只有Ａ公司经营的景点还在利用发放介绍费的形式招揽游客。在调查过程中，人力三轮车主承认因为Ａ公司经营的景点有提成，所以愿意积极向其介绍客人，而不愿向其他景点拉客。由此可以证明，Ａ公司的行为排挤了竞争对手争取交易的机会，获得了相对于竞争对手的竞争优势，损害了其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的旅游市场秩序。
办案体会
一、充分准备，把握时机
商业贿赂一般在暗中进行，调查取证难度大。本案虽由游客投诉发现线索，但投诉游客无法提供Ａ公司违法行为的证据。案件调查人员从投诉游客提供的照片中找到人力三轮车主，从他们口中大体了解到Ａ公司的经营情况、经营模式、给付介绍费的方式地点和时间。其后，执法人员经过1周的蹲点观察，基本掌握了Ａ公司实施违法行为的基本情况。2015年8月29日下午4时，曲阜市工商局集中执法力量对Ａ公司经营的景点突击检查，此时，售票员正在售票厅回收纸条凭证、发放介绍费，执法人员立即进行录像记录，当场对售票员进行询问并形成询问笔录。随后，执法人员在Ａ公司售票办公室发现了业务记录册，其中详细载明近几个月的介绍费发放情况。面对大量证据，Ａ公司法定代表人在接受询问时不得不承认存在支付介绍费行为。从办案过程可以看出，商业贿赂调查取证最忌单刀直入，直接询问当事人很难配合，应当从外围入手，前期充分准备，把握好时机，出其不意取得有效、全面的证据。
二、全程录音，增强证据效力
在听证会上，针对Ａ公司提出的临时用工协议，案件调查人出具了2015年8月31日记录着Ａ公司法定代表人承认没有相关协议的询问笔录，Ａ公司法定代表人当场予以否认，称其从未发布过这样的言论，在确认笔录时没有看清内容。虽然听证主持人没有采纳Ａ公司提交的临时用工协议，但这给执法人员一个教训：对当事人进行询问最好全程录音，有条件的地方应建立询问室，对被询问人全程录像录音，以免询问人矢口否认。
三、完善处罚种类，区分对待行、受贿方
现行法律对商业贿赂违法行为的行政处罚，只规定了处以1万元至20万元的罚款和没收违法所得2种。在执法实践中，由于处罚种类少，处罚措施难以有效发挥法律震慑作用，达不到治理效果。笔者认为，应当根据违法情节增加对商业贿赂的处罚种类：违法情节轻微的，可依据教育与处罚相结合原则给予警告并处没收违法所得；违法情节严重的，处以没收违法所得并处罚款；情节特别严重的，没收违法所得并处罚款，并可以吊销营业执照。
此外，对行贿人和受贿人的处罚不能一概而论。本案中，受贿人大部分是人力三轮车主，收取的介绍费金额小，在调查取证中有主动交代违法行为等立功表现，办案机关仅予以批评，没有再作出行政处罚。对于行贿人，Ａ公司为获取利益采取不正当手段行贿，属于故意违法，行贿范围广，社会危害性大，且获得的违法所得难以计算，办案机关因此对其作出5万元的罚款。
四、加强宣传，多部门协作
目前，许多消费者对商业贿赂的危害性认识不足，对商业贿赂行为容忍度高。经营者法律意识淡薄，认为行业潜规则具有合理性，不知道自己的行为已经违法。针对经营者法律意识淡薄、消费者对商业贿赂危害性认识不足的情况，工商机关应加强反商业贿赂的法律宣传，促进经营者自律。旅游行业是商业贿赂行为高发区，治理旅游商业贿赂不仅要进一步完善法律规定，更需要地方政府多部门共同配合，协同作战，共同营造公正、公平的旅游市场环境。
□山东省曲阜市工商局 王丽秀
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