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然而，笔者以为事实上并非如此。合同法第2条对合同所作的定义是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。从这一定义可仔细推敲可以得出以下结论：1）合同是协议。2）是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。3）是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，严格来说，我们在这里只能得出合同是协议的结论，而不能当然认为协议就是合同。打个最简单的比方，男人是人，那能否得出人就是男人的结论呢？答案当然是否定的。 通常我们所说的协议是实际上是指一种合意或约定，无论其内容如何，只要当事人对某事达成一致意见，就可以称之为协议。比如说关于成人间请客送礼的约定，关于青年男女一起去看电影的约定等等都可以称之为协议。然而很明显，这些都不能称之为合同，因为这些协议的内容都算不上是法律上的权利义务。故我们在这里仅凭此就可以很容易得出一个结论：合同是协议的一种，但协议不完全都是合同，即协议的外延大于合同。 现在回到正题来看二者在法律上的意义有何不同。如前文所述，合同以法律上的权利义务为内容，那么反过来说，如果某协议的内容不是法律上的权利义务那该协议就不是严格意义上的合同，合同法中的某些规定就不能适用，因此我们首先应该搞清楚法律上的权利义务到底是什么。在法理上，怎样界定和解释“权利”和“义务”确实是一个难题，但一般可以认为权利是指法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为，并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可。义务是指法律对公民或法人必须作出或禁止作出一定行为的约束。权利和义务作为构成法律关系的内容要素，是紧密联系、不可分割的。在法律关系中，权利和义务是互相依存的。没有义务，权利便不再存在；没有权利，便没有义务存在的必要。 然而，法理学上对权利和义务有一种重要分类─—第一性权利义务和第二性权利义务，第二性权利义务是针对第一性权利义务而言的，第二性权利义务是违反了第一性权利义务而带来的法律上的后果。第二性义务即我们在法律上通常说的责任。在我国法律中义务和责任到底是不是同一概念呢，这个问题的答案与本文的主题紧密相联。 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从以上可以明显看出我国的民事法律是将义务和责任严格区分开来的，《合同法》第二条所说的合同实质上是以第一性权利义务为内容的，只要不违反合同法第三章的相关规定就是确定有效的、是应该被人民法院认可的。而关于责任的约定（协议），其实质上是以第二性权利义务为内容的，所以不能完全等同于以第一性权利义务为内容的合同。合同法第一百一十四条第二款就明文规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此明显可以看出，如果是当事人关于责任的约定，无论是附随在合同中的还是在事后达成的，都不但要符合合同法第三章的要求，其赔偿数额还不能过分高于或低于因违反第一性义务造成的损失，否则对方当事人可以申请变更，这个规定实质上是我国民事立法上补偿主义的反映，而以第一性权利义务为内容的合同是不存在这个问题的。故当事人关于责任的约定其确定性是不如严格意义上的合同的。 《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”严格来说，这里所说的的有民事权利义务内容的人民调解协议在许多情况下都是（或包括）对第二性权利义务的约定即责任的约定 ，并不都是严格意义上的合同，但为了加强人民调解委员会在解决纠纷时的威信和作用，该解释赋于了人民调解协议民事合同的性质。也就是说，如果当事人事后仅以人民调解协议中的约定的赔偿数额过分高于或低于因此受到的损失向法院起诉是得不到法院支持的，因为该解释实际上已经把可能包含责任在内的约定视同为义务的约定，赋于了合同的性质，只要不违反合同法第三章的相关规定就是确定有效的 。而对于当事人自行达成的协议 ，根据前面对义务的约定和责任的约定在法律上的差别所做的分析来看，事后以协议约定的赔偿数额过分高于或低于因此受到的损失为由向法院起诉是有可能得到法院支持的。 笔者在这个问题上的认识虽然没有最高法院的司法解释予以明确，但在《江西省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的回答》对问2 的回答中对该问题的态度实际上与笔者的结论是一致的。虽然该《回答》只是一个地方文件，且也只是对道路交通事故人身损害赔偿中当事人以不同方式达成的协议效力的回答，但也从一个侧面表明了地方法院对待合同和协议的态度是有差别的，民事合同和民事协议在法理上确实不能完全等同。余深 |
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