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作者‖黎家骏 北京市地平线律师事务所 来源‖法治地平线
公司高管是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管首先应受《公司法》关于高管忠实义务规定的约束，此外还需根据不同的情形进一步履行其他法律法规规定的对公司所负的忠实义务。根据现行的法律法规，公司高管的忠实义务大致可以归纳为以下几类： 1、不得利用关联关系损害公司利益。例如，公司高管未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 2、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入或者获取不当利益。例如，公司高管在公司对外招标活动中接受投标人的商业贿赂。 3、不得侵占公司的财产。例如公司高管挪用公司资金或者将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。 4、不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。例如，公司高管将交易相对方给予公司的佣金不入账，而擅自侵占。 5、不得违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股。例如，公司高管以低于成本价的方式将公司的存货进行出售。 6、不得擅自披露公司秘密，不得违规进行信息披露，不得进行内幕交易。例如，上市公司高管不得在法定的沉默期内将公司的重大收购信息披露给第三方。 7、督促股东全面履行出资义务，防范股东抽逃出资。例如，公司高管怠于要求股东全面履行出资义务，瑕疵出资股东将股权进行恶意转让，导致公司利益受损。 8、如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料。例如，公司高管在公司年审时向会计师事务所提供虚假的财务账册。 9、不得违反法律、行政法规和公司章程规定的决策程序，决定企业重大事项。例如，公司高管违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，擅自将公司资金借贷给他人。 10、不得违反法律、行政法规和公司章程执行职务行为。例如，公司章程规定经理对外签订合同前需报经公司董事会批准，经理未经董事会批准即擅自代表公司对外签订合同。 11、不得无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。例如，某汽车租赁公司高管代表公司无偿向某单位免费提供汽车租赁服务。 12、不得以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产。例如，公司高管以过分高于市场价的方式向第三方进行采购。 13、不得向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。例如，公司高管向濒临破产的单位提供赊销商品服务。 14、不得为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保。例如，公司高管为濒临破产的企业向银行借款提供担保。 15、不得无正当理由放弃债权、承担债务。例如，公司高管无任何理由放弃对其他企业的债权。 16、被收购公司的高级管理人员应当公平对待收购本公司的所有收购人，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。例如，被收购公司的高管设置收购条件之一为收购方必须是被收购公司所在地的企业，致使外地企业遭受并购障碍。 17、不得违法买卖公司股票。例如，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，违反了《证券法》第四十七条的规定，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。
根据《公司法》等有关法律法规的规定，公司的高级管理人员在违背忠实义务造成损害时，须承担相应的民事赔偿责任。关于公司高管的此种民事赔偿责任的性质，本文认为，该种责任属于侵权责任而非违约责任。主要理由在于：一、公司高管人员的忠实义务是一种法定义务，而非约定义务，违反法定义务的一般构成侵权行为。而违约行为违反的多是约定义务；二、高管违背忠实义务时所需承担的责任以过错为基本归责原则，而违约行为是以无过错为基本归责原则；三、侵权行为违反的义务多是不作为义务，此处高管人员之所以需要承担民事赔偿责任的原因在于其违反了“不违背忠实义务损害公司利益”的不作为义务，而违约行为违反的多是作为义务。 高级管理人员民事责任的构成要件：第一，高管人员的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，属于法定的背信行为；第二，公司在客观上遭受损害；第三，高管人员的背信行为与公司受损害事实之间有因果关系；第四，高管人员主观上存在过错。 从现行的法律法规的规定来看，对于公司高管违背忠实义务的侵权行为的归责原则有两种： 第一种是传统的过错原则。根据过错原则，公司须举证证明其高管人员因过错违背忠实义务致使其利益受到损害；判断高管人员是否存在过错，首先可以根据高管人员的行为是否违反法律法规的禁止性规定，例如《公司法》禁止高管人员利用关联关系损害公司利益，此时只要高管人员的行为违反了法律法规的规定，则认定其存在过错；其次，应结合高管人员在公司中的职务来进行判断。不同的岗位和职责对于高管人员的注意义务要求不同，我们不能苛求一个职务上负有较低注意义务的高管人员承担高于其职务范围的注意义务；最后，还应结合高管人员的经历、专业、主管内容的不同而进行区分。对某一行业具有特殊技能的高管人员（例如公司的首席财务官/CFO,应对公司财务报表虚增利润承担责任），在公司作出决策的事项涉及其所擅长的领域或者专业时，理应负有更高的注意义务。 第二种是过错推定原则。例如，依照《证券法》第六十九条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 公司高级管理人员违背忠实义务，造成公司利益受到损害的，需要承担相应的赔偿责任。具体而言，包括以下几种民事责任： 1、民事赔偿责任。例如，依照《公司法》第二十一条的规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。类似的规定还可见于《公司法》第一百四十九条、《企业国有资产法》第七十一条、《企业破产法》第一百二十五条等。 2、补充赔偿责任。按照《公司法解释（三）》第十三条第四款的规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，如果是因为高级管理人员未尽到忠实义务而使出资未缴足的，该高级管理人员应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 3、违法收入归入公司责任。例如，依照《公司法》第一百四十八条的规定，高级管理人员违反该条规定，具有挪用资金等行为的，其所得的收入应当归公司所有。
关于高管违背忠实义务的刑事责任问题，我国《刑法》专门就上市公司高管的刑事责任作出了规定。上市公司的高级管理人员违背对公司的忠实义务，如果其背信行为致使上市公司利益遭受重大损失，可能会触犯我国《刑法》第一百六十九条之一的规定，构成背信损害上市公司利益罪。 根据《刑法》的该条规定，本罪的主体之一为上市公司的高级管理人员，本罪客观上表现为上市公司高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事违法行为，致使上市公司利益遭受重大损失。 高级管理人员要构成本罪，首先须有违背对上市公司忠实义务的背信行为。关于本罪中背信行为的范围，其主要表现为：1、无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；2、以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；3、向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；4、为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；5、无正当理由放弃债权、承担债务；6、致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；7、采用其他方式致使上市公司利益遭受重大损失的。 其次，高级管理人员的行为必须致使上市公司利益遭受重大损失。此处的利益是指财产，因此利益损失就是指上市公司的财产损失。财产损失进一步可以区分为两种：1、由于高级管理人员的背信行为导致上市公司现有财产的减少，具体表现为资金、商品的减少。例如挪用上市公司资金的行为会导致上市公司出现财产的积极损失；2、由于高级管理人员的背信行为造成上市公司本应增加的财产没有增加，例如无正当理由放弃债权、承担债务的行为导致上市公司遭受财产上的消极损失。 再次，关于本罪的追诉标准，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条的规定，上市公司的高级管理人员背信损害上市公司利益，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。 最后，关于本罪的处罚，依照《刑法》第一百六十九条之一的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高级管理人员实施本罪行为的，依照本罪的规定处罚。
公司高管违背忠实义务的行为可能需要承担民事责任和刑事责任，已如前述。除此之外，高管人员违背忠实义务的，还有可能面临行政责任。 高管人员之所以面临行政责任的原因在于其违背忠实义务的行为违反了法律法规中规范高管人员行为的规定。从现行法律法规的规定来看，公司高管面临的行政责任主要包括行政处罚（例如罚款）和行政处分（例如吊销资格、市场禁入等）。笔者通过梳理现行的法律法规，将公司高管人员的行政责任分为以下几种，具体分析如下： 1、禁止担任公司的董事、监事、高级管理人员。例如，《公司法》第一百四十七条规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：《证券法》第一百零八条规定，因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年或者有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形（新公司法第一百四十七条）不得担任证券交易所的负责人：《证券法》第一百三十一条规定，有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形（新公司法第一百四十七条）或者因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员。 2、依法采取阻止高级管理人员出境的措施。例如，《证券法》第一百五十四条规定，在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取通知出境管理机关依法阻止其出境的措施；《保险法》第一百五十四条规定，保险公司在整顿、接管、撤销清算期间，或者出现重大风险时，国务院保险监督管理机构可以对该公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取通知出境管理机关依法阻止其出境的措施。 3、给予警告、处以罚款。例如，《证券法》第一百九十五条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。 4、给予警告、暂停或者撤销资格、处以罚款。例如，《证券投资基金法》第一百二十四条规定，基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十一条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。 5、免职、给予处分。例如，《企业国有资产法》第七十一条规定， 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员违背忠实义务，造成国有资产损失的，属于国家工作人员的，依法给予处分：履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员违背忠实义务，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。 6、市场禁入。例如，《证券公司风险处置条例》第五十九条规定，证券公司的董事、监事、高级管理人员等对该证券公司被处置负有主要责任的，暂停其任职资格1至3年；情节严重的，撤销其任职资格、证券从业资格，并可以按照规定对其采取证券市场禁入的措施。 7、纪律处分。例如，《金融违法行为处罚办法》第二十条规定，金融机构应当遵守中国人民银行有关信用卡管理的规定，不得违反规定对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金。金融机构违反中国人民银行有关信用卡管理的规定，对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金的，给予警告，并处５万元以上３０万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予记大过直至开除的纪律处分。 |
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