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文/李蔚然 北京荣典律师事务所 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
从“易租宝”到“中晋”，再到很多相对“默默无闻”的跑路小平台，P2P平台涉嫌违法事件频繁曝光，给“P2P”这个词蒙上了一层挥不去的阴霾。名人代言的“东虹桥”平台兑付危机尚且一波未平，“望洲财富”出事这种名人的代言+涉嫌非法集资的抢眼新闻就一波又起。一时之间，P2P直接被卷到风口浪尖。以至于，有人谈P2P色变，在上海等地，一些核心商圈的高档写字楼甚至开始出现“劝退”P2P公司租户的现象。
其实针对P2P的监管措施在e租宝事件爆发前就已现端倪，只是在事件后才终于浮出水面：继央行等十部委制定，于2015年7月18日正式对外发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》后，银监会在2015年12月28日通过国务院网站正式对外发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，向从法律层面落实对P2P行业的具体监管措施迈出重要一步。
但P2P的高风险绝非肇始于2015年。早在2011年，银监会办公厅就已经向各银监局、各银行发布了《关于人人贷有关风险提示的通知》（银监办发[2011]254号文件）。该通知指出了人人贷存在的七大问题和风险，并要求银行必须在业务、人员、宣传上与人人贷严格隔离。而这个所谓的人人贷，就是银监会在2011年对P2P（PeertoPeer）的中文称呼。
可惜，在全中国，看过《关于人人贷有关风险提示的通知》全文的人数显然远远不及看过易租宝广告的人数。诚然，银监会的风险提示主要针对银行，难以引起广大投资者的重视，但很不幸的是，之后发生的种种，证明银监会的担忧并非空穴来风。
P2P互联网金融最先发源于英国，又迅速被美国市场采纳。在海外，P2P互联网金融虽是新兴产业，但并不是监管的真空地带。以美国为例，P2P经营者必须取得证券发行资格，受美国证券交易委员会（SEC）的严格管理，承担各种极其严苛的管理责任。这在很大程度上制约了其扩展速度，同时也在很大程度上控制了业务中的风险。
当这个舶来品漂洋过海来到中国的时候，很多东西就变了味道。中国P2P行业在监管缺位的情况下业务规模迅速扩张，风险也随之水涨船高。
一、P2P经营策略中最危险的一个，是“资金池”（cashpooling）。
资金池也是个从英文翻译过来的词汇。Pool这个词，做名词是池子的意思，做动词则有“集中”之意。所以资金池实际上就是把资金集中起来共同使用的一种经营模式，本身并不违法。集团公司将旗下子公司资金归拢，统一调度，这就是合法的资金池。但在没有相应资质的情况下，把别人的钱集中到自己手里，形成的资金池绝对是违法的。
在这里需要解释一下资金（货币）这个特殊“物”的物权：货币属于动产，但它是的所有权属性是动产中最特殊的——占有即所有。举例说明就是：借书，不发生所有权变动，书还是原主人的；借钱，发生所有权变动，钱归新主人所有，出借人丧失所有权，取得债权。在这里，法律的规定和常人的理解存在很大偏差。哪怕小偷偷钱、骗子骗钱，货币所有权也发生变动，但因此产生侵权之债，受害人可以追偿。在一个零风险是理想世界，取得债权和取得所有权没有太多的不同，但现实绝非一个零风险的乌托邦。
在我国，只有得到特许方可从事吸收资金业务，否则便可能被认定为非法集资（项下有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名）。最高人民法院在2012年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释归纳了非法集资的四项构成要件：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
无论是先倒下的e租宝，还是后垮台的中晋，都完全符合上述认定标准。P2P存在资金池是一个很明显的危险信号：毕竟建立资金池不是一朝一夕，如果没用，完全没必要费这个精力。而且资金池的利息成本也不是小数。所以，哪怕建资金池的初衷并非为了卷款跑路，至少也得是为了使用资金池里的资金。
二、有资金池的支持，能在一定期限内缓和风险，而期间，P2P平台就可能迈出危险的第二步——期限错配。
期限错配是指：风险缓释的期限比当前的风险暴露的期限短。当然，对于不知道的人来说，这个解释无非是用一句根本看不懂的话来描述了一下一个根本就看不懂的词而已，毫无帮助。
还是来看看实例吧。
现在假设有一家A银行，它只有一个储户张三，同时也只有一个贷款人李四。张三在银行存了100块钱，存了三年的定期。李四向银行贷了100块款，期限也是三年。第一年过去，张三突然急需用钱，于是要从银行提出存的100块钱。银行的钱已经放出去，离还钱还远，储户提款的要求又近在眼前，期限错配就产生了。
期限错配本身，也不违法。在银行业务中它十分常见。但在银行系统中有千千万万的张三，千千万万的李四，百八十个突然提款的张三还不至于危害整个银行系统，而且银行还可以同业拆借，能在很大程度上减少风险。最重要的是，在我国，国有银行才是主流，有国家背书，信誉是过关的。
但这不意味着P2P玩期限错配就不危险。
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》禁止行为之六——“将融资项目的期限进行拆分”，就是典型的P2P期限错配。什么是“将融资项目的期限进行拆分”呢？举例说明，借款人借人民币一万元，期限一年，P2P平台将这个期限拆为连续的12个“一个月”，每月由不同的出借人承接，这就是将融资项目的期限进行拆分了。
模型看起来都很美好。可惜现实总是很残酷：如果中间有突然有一个月没人接呢？
显然拆为12个“一个月”并非债务人的意愿，债务人也不太可能因为中间出现资金链断裂而提前还款，那么如果要继续运营，要么P2P平台用自有资金垫付，要么就是做资金池，从池中抽取。
横向对比一下美国P2P实务：美国P2P债权也是可以转手的，甚至有相应的二级市场。但是，不要忘记上面提到过的，在美国，P2P经营商发行的债权凭证属于证券，受SEC严格监管。将P2P债权凭证归为证券，本身就说明了它存在风险系数。而缺乏严格监管的中国P2P债权转让，风险只高不低。
债权转让是个击鼓传花的过程。在债务到期日，最终持有人承担全部风险。这在很大程度上麻痹了其他投资人。但风险总归是要有暴露的一天的，迟延风险爆发的期限，只会让风险膨胀到可怕的地步，一旦爆发，则天翻地覆。
三、此外，许多P2P平台竞相提供的增信服务，进一步把自己与说翻就翻的风险小船牢牢绑定。
什么是P2P平台的增信服务呢？就是P2P平台本身通过担保、买保险等手段，向投资人提供担保，或者承诺保本保息。新规《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第三项明确将该行为定性为禁止行为。
就算是银行放贷，也总有坏账。P2P零违约率更不可能。纵观历史，各国国债都做不到零违约，稳赚不赔的买卖那是绝对没有的。
那为什么要承诺保本保息呢？保本保息能吸引投资人。e租宝、中晋都做过保本保息的承诺，很多投资人因此放松了警惕，踏入陷阱。而所谓的承诺，事后证明不过是空头支票。
P2P平台作为网络借贷信息中介机构，本不应介入借贷关系之中。平台增信，实质上是将平台的身份从中介转为借款保证人。表面上看，这能督促平台为了自己的利益严格审核借款人资信情况，但实质上它加重了P2P平台的责任，增大了平台本身的经营风险。
不排除确实有平台能做到在借款人资信环节把控好风险的情况，但退潮之前，没人能分辨谁在裸泳。
上述三项“神器”，是正规经营的P2P平台都难以负荷之重，也在新规征求意见稿明文禁止之列。但本意就是骗钱的P2P平台能玩出的花样，体现了人类想象力之丰富，只有想不到，没有做不出。要减小风险，归根究底只能靠投资人自身的谨慎与敏锐。风险，永远是悬在投资人头上的达摩克利斯之剑。但有一点，永远万变不离其宗，不仅是P2P金融的风险，也伴随着任何种类的投资。
四、不要考验人性
投资理财，永远是风险与收益同在。任何看似可信的承诺、保证，都无法真正消除风险。
美国有史以来最大的诈骗案——“麦道夫庞氏骗局”是最好的例证。诈骗犯麦道夫头上顶着金光闪闪的前纳斯达克主席头衔，是有着数十年经验的著名金融经纪人，深受投资人信赖。但崇高的声誉并没有带来巨大的安全保障，相反，它带来的是惨痛的背叛——麦道夫案诈骗金额高达500亿美元。
名声绝不是无暇的担保，否则不会有安然公司的财务造假；公司资产状况也绝不是诚信的完美背书，否则不会有大众公司的尾气丑闻；能力更不是通向成功的必然之路，否则不会有长期资本管理公司的陨落。
人性面前，没有完美无缺的防火墙。周公惶恐流言日，王莽谦恭未篡时。在一切没有盖棺定论前，没有人能100%担保未来。
实习编辑/王林
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