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案号：（2016）穗*法刑初字第***号 广州大某商贸有限公司姬专衣等诈骗案一审
辩
护
词
广东广强律师事务所 陈琦律师刘彩凤律师 2016年5月10日
广州大某商贸有限公司姬专衣等诈骗案之 一审辩护词
尊敬的合议庭： 我们受姬专衣的委托以及广东广强律师事务所的指派，在姬专衣等诈骗案中担任姬专衣的辩护人。我们多次会见了姬专衣，查阅了本案全部案卷材料，参与了庭审，现针对本案提出以下辩护意见： 第一，本案现有的多数证据存在严重违法，不能作为定案的根据，本案事实不清，依法应判决被告人姬专衣无罪； 第二，本案现有证据不能证明姬专衣所任职的大某公司销售的保健品均是假冒伪劣全无实际功效的产品，实质上大某公司销售的绝大多数保健品均是合法正规的厂家生产，大某公司销售合法正规的保健品这一事实证明本案各被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪； 第三，现有证据无法证明大某公司各被告人之间形成了针对“死单”虚构各种事实骗取款项的共同犯罪故意，事实上该类行为在大某公司的经营过程中极为罕见，因此只能针对个案的诈骗行为追究对应行为人的刑事责任； 第四，姬专衣自入职大某公司后便被一直告知公司销售的保健品均为合法厂家生产、证件齐全，在工作中更是起草出台了规范员工打单头衔的文件，加上其负责管理工作而没有直接与客户接触，主观上并没有非法占有目的，不构成诈骗罪； 第五，本案被指控的经营活动系大某公司的单位行为，姬专衣只是受雇的普通员工，仅起次要作用，且姬专衣在公安机关尚处于一般性排查的时候便主动如实陈述案件事实，如认定其有罪则其具有从犯、自首等减轻处罚的情节，应减轻处罚并宣告缓刑。 第一个辩护意见：本案现有的多数证据存在严重违法，不能作为定案的根据，因此本案认定被告人姬专衣犯诈骗罪事实不清、证据不足 控方为认定本案各被告人犯诈骗罪，提交并出示了7类证据，但其中对本案定性有重大意义的主要证据均存在严重违法，依法不能作为定案的根据，因此本案现有证据无法证明控方认定的犯罪事实，依法应判决姬专衣等被告人无罪。 针对控方提交的物证，其中公安机关扣押的各类保健品是本案的核心证据，这是证明各被告人虚构产品功效、以其它产品冒充保健品的前提，也是证明各厂家对产品进行辨认识别的意见与本案有关联性的前提，而本案中控方提交的保健品照片不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据，更为关键的是这些保健品是勘验、检查、搜查过程中扣押的物证，却没有随案附扣押清单并注明物品的名称、特征、数量、质量，因此不能证明本案被扣押保健品的来源，不能证明这些保健品与大某公司有关，依法不能作为定案的根据。 针对控方提交的“鉴定意见”，是认定大某公司销售的保健品属于假冒伪劣产品的关键证据，用以证明各被告人虚构产品功效、以其它产品冒充保健品，但事实上这些证据材料并不是鉴定意见而是证人证言。由于公安机关扣押的保健品来源不明，无法证明其提供给各个证人进行辨认识别的保健品就是大某公司销售的保健品，从而导致这些证言与本案的待证事实之间欠缺关联性。而且值得注意的是，有证人指出公安机关交给其辨认的部分保健品是其生产的合法产品，更是证明了大某公司即使有销售这些保健品，也不存在非法占有目的。 针对控方提交的勘验检查笔录，公安机关在勘验现场时既没有持勘验证，在决定扣押物品时也没有依法当场开列扣押清单，导致物证、书证的来源不明而不能作为定案的根据；需要合议庭特别注意的是穗公网勘[2015]5**、6**号《电子物证检查工作记录》没有附鉴定机构和鉴定人的资质证明，没有附《电子数据鉴定委托登记表》以及证明送检人身份的有效证件，更是违法电子证据的提取规范直接检查原始存储媒介，严重违反了法律规定，加上检查对象来源不明，该检查笔录及其提取的电子数据依法不能作为定案根据。 针对控方提交的Y3系统电子数据，由于该电子数据收集序违法且不符合电子数据的提取规范，本案所有Y3系统的电子数据均不在电子数据检查笔录的《提取电子证据清单》中，而且电子数据检查笔录中的检查对象本案扣押清单的电脑主机数量、特征均不相同，而且以书面形式表现的Y3系统电子数据均没有侦查人员、提取人、制作人签字，因此Y3系统电子数据属于来源不明的证据材料，不能作为定案的根据。 针对控方提交的被害人陈述，形式上大量询问笔录没有询问人签名或者只有一名询问人签名，而且案卷材料显示天河区公安局没有向异地公安机关寄送办案协作函件，因此异地公安机关制作的询问笔录因不具有管辖权而不具有合法性。更为重要的是，控方提交的被害人陈述显示大量的被害人购买的康某国际公司的保健品，而不是大某公司的保健品，与本案根本没有关联性。 基于上述原因，控方提交的证据既无法证明大某公司虚构产品功效、以其他产品冒充保健品的事实，也无法证明大某公司销售的产品金额，本案事实不清，无法得出各被告人有以非法占有为目的骗取客户财物的结论，依法应判决各被告人无罪。
第二个辩护意见：姬专衣所任职的大某公司销售的保健品并非全部是假冒伪劣全无实际功效的产品，大某公司的员工虽然在推销过程中使用了虚构的身份，但虚构身份只是为了客户更加信任而提高交易成功率，大某公司销售的绝大多数保健品均是合法正规的厂家生产这一事实证明本案各被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪 起诉书称各被告人虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效，并以其它产品冒充保健品出售给客户，此后再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份诈骗客户购买更加昂贵无效的产品。但本案现有证据不能证明大某公司销售的保健品均是假冒伪劣全无实际功效的产品，实质上大某公司销售的绝大多数保健品均是合法厂家生产的，虽然大某公司的员工有虚构身份以提高交易成功率的行为，但虚构身份的行为并不是为了骗取财物而是为了提交交易成功率，因此本案中虽有欺骗行为，但无非法占有目的，各被告人不构成诈骗罪。 首先，现有证据已经证明大某公司销售的保健品并非全部是假冒伪劣全无实际功效的产品，由此可知大某公司不存在虚构产品功效、以其他产品冒充保健品的主观故意和客观行为。 丝某某公司出具的《关于银界禾产品说明的情况说明》和证人曹化的询问笔录只能证明鹿茸参京大胶囊、部友牌钙镁片、部友牌维生素矿物质片3种保健品是假冒伪劣产品，番韭公司出具的《威海番韭公司情况说明》和证人林水木的笔录只能证明番韭广牌维生素C片、番韭广牌天然维生素E软胶囊、番韭广牌芦荟软胶囊、各篮牌海狗油软胶囊4种保健品是假冒伪劣产品。两份证据材料仅认定7种保健品为假冒伪劣产品，而大某公司销售的保健品多达100余种，且该7种假冒保健产品很可能是因为大某公司的上游供货商公司造假、销假行为导致的，因此不能据此简单地认定大某公司销售的保健品均为假冒伪劣产品。 事实上，番韭公司出具的《某番韭公司情况说明》和林水木的笔录已经证明公安机关扣押的番韭广牌鱼油软胶囊、番韭广牌钙铁锌咀嚼片、番韭广牌葛根提取特较胶囊、番韭广牌参茸软胶囊4种保健品是正规合法的保健品。 再结合广东省某市任道生物科技发展有限公司提供的《阳江市检测检验中心检验报告》、其心禾药业（厦门）有限公司提供的《国产保健食品批准证书》、西成保健品发展有限公司提供的材料，可以发现大某公司销售的玛咖压片糖果、其心禾人参天麻蜂王浆口服液、西日牌蛋白口服液是合法正规的保健品，由此可知大某公司本身是想采购合法正规的保健品，并没有故意使用非保健品冒充保健品的情况，大某公司只是在采购过程中被部分上游供货商蒙骗，才导致部分产品存在假冒伪劣的情况。 从大某公司并非全部销售假冒伪劣全无实际功效的保健品这一事实可知，大某公司各被告人实质上是在从事保健品的销售业务，并没有非法占有他人财物的诈骗目的，纵使其在交易过程中有采取欺诈手段，也不构成诈骗罪。
其次，大某公司的员工在推销过程中虽然有虚构身份的情况，但客户主观上不存在错误认识，其并非基于行为人所虚构的事实或者隐瞒的真相而处分财产，因此大某公司虚构身份的行为并非构成诈骗罪所要求的诈骗手段。 民事欺诈与刑事诈骗在客观方面的表现都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信心或者削减被害人的忧患，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。 相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。 在本案中，需要注意绝大多数客户本身就有购买保健品的意向，大某公司的员工在销售保健品时虽然虚构了身份，但客户决定购买产品的主要原因在于产品本身具有相应的功效能够满足其需要，而大某公司员工虚构的身份只是让其对产品的功效形成确信。 根据最高人民法院《刑事审判参考》“朱影盗窃案”（第492号）、王庆诈骗案（第161号）、黄艺诈骗罪（第451号）、王微、方继民诈骗案（第591号）均指出被害人系基于“错误认识”而交付处分财物才构成诈骗罪，而本案中被害人在决定购买大某公司的保健品时对保健品的功效等基本交易要素并没有形成诈骗罪所要求的错误认识，因此大某公司的员工在销售产品时虽然虚构了身份但也不构成诈骗罪。
第三个辩护意见：现有证据无法证明大某公司各被告人之间形成了针对“死单”虚构各种事实骗取款项的共同犯罪故意，事实上该类行为在大某公司的经营过程中极为罕见，因此只能针对个案的诈骗行为追究对应行为人的刑事责任 起诉书指控大某公司的员工在客户已经不再信任而形成“死单”后仍然虚构各种身份和事实继续骗取客户财物，但现有证据无法证明各被告人对该行为已经形成共同犯罪故意，不能因此追究所有被告人诈骗罪的刑事责任。 首先，本案所有被告人均否认公司有要求其在客户不再信任而形成“死单”后仍然虚构身份和事实索取财物，因此在本案中无法确定各行为人就此已经形成共同犯罪故意。 其次，本案证据材料显示大某公司的经营过程中已经形成了大量死单，但大某公司的员工继续接触“死单”客户向其索取款项的情况并不多见，事实上现有的证据材料显示大某公司的员工中只有木保江一人陈述有实施这类“死单激活”的行为，由此可知针对“死单”客户继续索取款项的行为只是极个别员工的个人行为，与大某公司无关，也与姬专衣无关。
第四个辩护意见：姬专衣自入职大某公司后便被一直告知公司销售的保健品均为合法厂家生产、证件齐全，在工作中更是起草出台了规范员工打单头衔的文件，加上其负责管理工作而没有直接与客户接触，主观上并没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，因此不构成诈骗罪 首先，姬专衣入职大某公司时已经被告知大某公司是一家合法注册成立并持续经营多年的正规大企业，其入职后公司领导都告知其公司产品系通过正规渠道采购的合格产品，因此姬专衣主观上并没有虚构产品功效、以其他产品冒充保健品骗取客户财物的非法占有目的。 经广州市工商行政管理局天河分局注册登记，大某公司成立于2012年7月18日，在行内属于实力雄厚、资历较老的大公司。2015年3月4日，姬专衣入职大某公司并担任回访四部主管，负责部门人事招聘、向各组长传达执行公司分配的销售任务等本部门的内部管理事务。 在姬专衣入职公司后，公司领导多次在公开的场合告知员工大某公司所销售的产品均是正规合格产品，其他被告人的供述和辩解中同样反映了这一点。如：王月（总经理兼销售总监）在供述时表示“产品是正规的产品”；木刀韦（副董事长）亦在供述中多次表示“产品有经过国家注册登记，我们都是经过正规厂家进货的，因为那些厂家提供了对应产品的商标注册证、产品检测报告、生产资质”、“产品都有国家合法生产批文，供应商和厂家的资质证明，玛卡好像是‘一次堂’出品的，兰阳丰胸霜是‘又次堂’出品，这些保健品都有相关部门的检测报告和生产许可证，我自己有看到过这些相关资料”、“我在2014年9月份使用过玛卡，断断续续用了大概两个月，产品的效果我都看过介绍，都有生产批文，玛卡我有用过，确实有效果”；商日衣（行政部主管）供述时也表示“这些产品有经过国家注册登记”等等，一线话务员、回访员的供述同样如此。 由于姬专衣主观上认为大某公司所销售的产品为正规合格产品，其主观上并没有虚构产品功效、以其他产品冒充保健品骗取客户财物的非法占有目的。
其次，姬专衣不仅确信公司产品正规合格，还建议起草制定《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等文件，更反映了姬专衣主观上没有骗取客户财物的非法占有目的。 姬专衣在其供述中表示：回访部由王月直接管理，秦一鼠负责回访二部、何又乔负责回访三部、自己负责回访四部、杨双日负责四访五部，且回访部员工确实存在冒充广州市中药研究院、产品效果中心的主任、科长、专家、总监等身份指导客户使用产品、销售产品，有些员工有叫客户拍照片发给公司诊断以增加客户对专家或主任的可信度。 由于姬专衣本人仅为公司一名普通的销售主管，并非公司决策管理层人员，无法左右公司的经营方式，更无法在入职之初便全然打破公司现有的规章制度，杜绝该违法销售方式，只能暂且顺应公司制度行事，并逐步整改公司现有的销售弊端，事实上大某公司在2015年5月出台的《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等整改性文件均是姬专衣提议并亲自拟定的，再呈由王月、木刀韦等人审批通过的，并自通过后在公司内部要求予以严格执行。
最后，姬专衣作为销售主管只是依照公司既有制度对本部门进行管理，姬专衣本人很少接触产品，更从未直接打电话联系客户销售过任何产品，客观上没有直接实施诈骗行为。 大某公司包括仓库在内有四个以上的办公场所，其中王月直接带领的网络宣传（广告部）在西某商务中心三楼（总部）办公，陈银木（话务部主管）主管的话务部在某路某某阁P316房办公，姬专衣和何又乔（回访三部主管）主管的回访部在某某大道某商务大厦311房办公，商口滕（出纳）、陈各友（会计）所在的财务部在某花园6栋903房办公；仓库在广东省中山市某大道西41号某花园某路三路*号等等。 姬专衣所在回访销售部门的工作地点在某大道某商务大厦311房，并不接触公司的网络宣传、话务、采购、财务、仓储等工作，姬专衣在工作过程中基本不接触公司产品，事实上姬专衣并不知晓的产品的真伪性，但由于公司领导已经明确告知公司产品是正规合格产品，且销售价格是公司统一定价，因此姬专衣并未对公司产品存在质量问题或产品价格明显便离市场价格等情况有过怀疑，其主观上一直认为公司产品是正规的合格产品，产品所销售的价格也是符合市场要求的，加上姬专衣作为销售主管主要负责管理工作，无须直接联系客户，因此姬专衣客观上没有直接实施诈骗行为。
第五个辩护意见：本案被指控的经营活动系大某公司的单位行为，姬专衣只是受雇的普通员工，仅起次要作用，且姬专衣在公安机关尚处于一般性排查的时候便主动如实陈述案件事实，如认定其有罪则其具有从犯、自首等减轻处罚的情节，应减轻处罚并宣告缓刑 首先，由于大某公司系依法设立且有合法经营活动的有限责任公司，在现有证据无法证明大某公司系为了进行违法犯罪活动而设立或者以犯罪为主要活动的情况下，本案被指控的经营活动应认定为大某公司的单位行为。 大某公司于2012年7月18日，其经营范围为：“商品批发贸易；商品零售贸易，预包装食品批发，预包装食品零售”，自设立至案发之日已接近四年时间。由于保健品被国家食药监总局认定为“食品”，因此大某公司销售保健品并没有超出其经营范围，由此可以判断大某公司不属于为了进行违法犯罪活动而设立的公司。 另外，现有证据至多只能证明大某公司销售的7种保健品存在假冒伪劣的情况，但大某公司销售的保健品多达数百种，即使大某公司的经营活动存在违法犯罪的情况也仅仅只是涉及其一小部分业务，不属于以犯罪为主要活动的情况。
其次，大某公司的经营模式在姬专衣入职之前已经形成，姬专衣只是受雇担任大某公司的销售主管并领取固定的工资提成，属于随时可以被替换掉的普通员工，对公司的经营运作没有决策权，对公司内部其他事务知之甚少，而且姬专衣在大某公司工作的时间只有三个月，不应对本案全部被害人及全案金额负责，在本案中明显仅起辅助和次要作用，如认定其有罪则属从犯。 大某公司自2013年成立后便逐渐固定了经营模式，而姬专衣是2015年3月4日才入职大某公司担任销售小组长一职，直至2015年4月初才被提升为销售主管，到2015年6月18日事发才在大某公司工作三个月时间，仅领取了一个月小组长工资和一个月的主管工资，合计两万元左右，再无其他收益，因此姬专衣不可能对其入职前的犯罪事实和犯罪金额负责，纵使认定其有罪也不能依据数额特别巨大或者情节特别严重确定其基准刑。 姬专衣由于入职时间极短，对公司内部实质情况并不了解，其本职工作职责主要是负责本部门销售人员的招聘，向本部门各销售小组长传达公司下发的销售任务，沟通各销售小组长与行政主管之间的业务对接。因大某公司分散设置有好几个办公场所，姬专衣仅在其中一个办公场所工作，对公司的其他事务并不了解也无权知晓，更无法参与整个公司运作的经营管理及利润分成。因此，姬专衣在本案中属于随时可以被替换掉的普通员工，明显仅起次要作用，如认定其有罪则属从犯。
最后，姬专衣在公安机关尚在一般性排查询问时便主动交代了案件事实，应当认定其具有自首的减轻处罚情节。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。” 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一点关于“自动投案的具体认定”规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案” 辩护人通过对姬专衣本人的多次会见了解到，2015年6月18日上午九点左右，天河公安局办案人员到大某公司办公场所某大道某商务大厦311房展开调查时，先让姬专衣等人各自书写了一份《个人陈述》，随后便对姬专衣等人进行一般性排查询问，询问时间为2015年6月18日上午10点左右至2015年6月18日下午15点左右，并制作了《询问笔录》，在询问过程中姬专衣就已如实地将其知道的与本案相关的所有事实向办案人员进行了交待，并对该询问笔录进行了签字确认，依照我国《刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一点的规定可知，姬专衣书写《个人陈述》以及配合公安机关制作《询问笔录》时尚未受到强制措施或者讯问，公安机关尚处于一般性排查，姬专衣在此情况下如实陈述案件事实符合我国法律规定的自首情形，应当认定其具有自首情节，并应对其减轻处罚。
综上所述，本案根据现有证据和查清的事实，不足以认定姬专衣构成诈骗罪，如合议庭认定姬专衣构成犯罪，则恳请同时认定姬专衣有自首、从犯等减轻处罚情节并予以减轻处罚，对其判处一年以下有期徒刑，或者适用缓刑。 广东广强律师事务所 陈琦律师 刘彩凤律师 2016年5月10日 |
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