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火热报名中！具体信息请查阅文尾！ 文/梧桐小编 5月13日，西藏旅游股份有限公司（600749）发布的关于收到上交所对公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）信息披露的二次问询函的公告瞬间抓住了小编的眼球，这问询函简短、直接、尖锐。小编速速查阅了西藏旅游的相关公告，深感此案例相当有价值！
下面就是上交所二次问询函全文：
西藏旅游股份有限公司： 经审阅你公司提交的发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（以下简称“草案”）及一次问询函回复，现有如下问题请你公司作进一步说明和补充披露。
1、请结合孙浩然与戴启军等 4 个主要管理层股东除持有标的资产股权以外的共同投资行为，说明孙陶然、孙浩然与戴启军等 4 人是否构成一致行动人。请财务顾问和律师发表意见。 2、一次问询回复中说明，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东历史上存在对经营管理和重要事项的看法和决定存在不同或分歧，因此不构成一致行动人。但该证据仅能证明孙陶然与戴启军等 4 人对于标的资产生产经营等事项存在意见差异，无法证明上述人等未形成一致行动人以实现对标的资产的控制。请进一步论证孙陶然、孙浩然与戴启军等 4 人不构成一致行动人，不共同控制标的资产。请财务顾问和律师发表意见。 3、公司 2015 年年报总资产 18.53 亿元，较 3 季报 13.07 亿元大幅上升，主要原因在于四季度增加短期借款约 4.18 亿元。一次问询答复显示，公司于 2016年 1 月底将 4 亿元归还银行。请结合该情况说明：（1）公司于 2015 年年末借入大量短期借款，基本未使用且在 2016 年 1 月归还银行的原因和合理性；（2）前述行为是否为刻意增加公司总资产，规避借壳上市。请财务顾问发表意见。
各位朋友一看上面这3个问题，就感觉得到上交所这次问询非常聚焦，可以想象上交所与西藏旅游及背后中介机构的攻防核心！核心就在于两点：1、是否认定孙陶然与戴启军等4个主要管理层股东构成一致行动人；2、西藏旅游在2015年底银行贷款逾4亿元在基本未使用该贷款的情况下于1月底将该贷款归还银行，是否刻意增加公司总资产，规避借壳上市。西藏旅游为什么一定要否定借壳上市呢？
为让各位朋友进一步了解来龙去脉，小编先介绍一下西藏旅游发行股份收购拉卡拉的交易，再把上交所的首次问询函及西藏旅游的回复作一介绍，大家就会豁然开朗了！
▌ 一、110亿元交易方案概况
2016年2月6日，西藏旅游公告《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）》，拟以发行股份及支付现金的方式购买孙陶然等 46 名交易对方合计持有的拉卡拉 100%股权，并募集配套资金不超过55亿元。本次交易中，拉卡拉 100%股权整体作价 110 亿元，其中，上市公司将以现金方式支付交易对价中的 25 亿元，以发行股份方式支付交易对价中的 85 亿元。拉卡拉的第一大股东为联想控股，持股占比逾31%，系财务投资者；第二大股东孙陶然及其一致行动人（孙浩然、蓝色光标）合计持股15.8 %。 拉卡拉 2014 年度、2015 年度分别实现归属于母公司股东净利润负19515.60万元、12737.38 万元。 本次交易完成后，西藏旅游的第一大股东及实际控制人变更为孙陶然、孙浩然。 草案认为，本次交易构成重大资产重组、关联交易但不构成借壳上市。
▌ 二、上交所第一次问询函
西藏旅游2016年3月24日公告了上交所的问询函，问题有5个，除第一个问题外，第2、3、4、5个与借壳上市这个核心无关，小编就不予列出了。这第一个问题如下：
一、关于本次交易是否构成借壳上市问题 草案披露，公司将向包括孙陶然等在内的拉卡拉全部股东发行股份购买其所持有的拉卡拉 100%的股权，交易作价 110 亿元，约占上市公司 2015 年度经审计资产总额的 594%；交易完成后上市公司控制权发生变更，实际控制人将变更为孙陶然及其一致行动人，合计持股比例 28.14%。公司说明，鉴于孙陶然及其一致行动人不控制拉卡拉，上市公司向其购买的资产总额，合计为拉卡拉 15.80%的股权，作价 173,821.73 万元，占公司 2015 年末资产总额的 93.79%，因此本次交易不构成借壳上市。 1、关于标的资产控制权 草案披露：（1)拉卡拉的第一大股东为联想控股，且联想控股说明其对拉卡拉投资为财务性投资，不谋求控制权；（2)孙陶然为拉卡拉第二大股东，但兼具创始人和核心管理人员的双重身份；(3)戴启军等 4 个主要管理层股东直接和通过持股平台间接控制拉卡拉25.86%股权。根据草案，孙陶然与该等管理层股东存在共同投资的经济利益关系，构成《收购办法》一致行动人的推定要件。如无法提供相反证据，孙陶然及其一致行动人持有拉卡拉的股权比例将上升为 40.73%，超过联想控股持股 31.38%的比例，成为拉卡拉的第一大股东。 结合上述事实，请补充披露：（1）孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东是否构成一致行动人。如不构成，请提供相反证据；（2）在联想控股为财务投资人的情况下，认定第二大股东兼创始人孙陶然不控制拉卡拉的具体依据，是否符合商业逻辑。请财务顾问核查并发表意见。 2、关于上市公司资产总额 上市公司 2015 年 3 季报显示，公司总资产 13.07 亿元；2015 年年报显示，公司总资产 18.53 亿元。公司总资产增加的主要原因在于四季度增加短期借款约4.18 亿元，且该部分资金均以货币资金形式存在，未偿还银行借款。而公司在2015 年 3 月披露的《非公开发行 A 股股票预案》中曾称公司资产负债率过高、偿债压力较大，并拟通过非公开发行的方式募集资金偿还银行借款。鉴于公司资产总额增加，孙陶然及其一致行动人持有的拉卡拉 15.80%股权的作价占公司2015 年末资产总额的 93.79%，未达到 100%。 结合上述事实，请补充披露：（1)公司于年末借入大量短期借款，且未使用的原因；（2)前述行为是否为刻意增加公司总资产，规避借壳上市。请财务顾问、会计师和律师发表意见。 3、关于 100%计算方法的合规性问题 根据《重组办法》第 14 条，计算第 13 条规定的比例时，购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准。本次交易中，上市公司购买拉卡拉 100%股份，取得控股权，按照上述规定，应按照拉卡拉的资产总额与成交金额两者中的较高者 110亿元为准计算。请补充披露：（1)公司按照孙陶然及其一致行动人持有的部分拉卡拉股权计算资产总额的原因及依据；（2)公司的计算方法是否符合《重组办法》第 14 条的规定。请财务顾问和律师发表意见。
看了上面这个问询问题，相信不少朋友已看出端倪，西藏旅游的方案设计核心在于避免被认定为借壳上市。根据《重组办法》第 13 条和第 14 条的规定，“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100%以上的”，构成借壳上市。 为了避免被认定为借壳上市，西藏旅游就必须同时坚守下面两条防线： 1、孙陶然及其一致行动人与戴启军等4名管理层股东不能被认定为一致行动人 如果戴启军等4位管理层股东被认定为与孙陶然及其一致行动人构成一致行动关系，则孙陶然等合计持有拉卡拉公司股份逾40%，成为拉卡拉的控股股东，本次交易就要按拉卡拉总体估值110亿元来计算是否超过西藏旅游2015年末的总资产，这样一算比例达到 593.6%，远超100%，本次交易构成拉卡拉借壳上市。
2、孙陶然及其一致行动人所持拉卡拉的股权作价不得超过西藏旅游2015年末总资产的100% 为了不超过100%，就只有两条途径，一是降低拉卡拉估值，二是加大上市公司总资产值。如果不能降低拉卡拉估值，就只能从提高西藏旅游2015年末总资产值上打主意了！西藏旅游在2015年底之前向银行借款4.18亿元，增加公司总资产，这贷款基本没有用，2016年1月就归还这笔贷款，用心良苦！奥秘就在是否超过100%的比例。这笔贷款来了后，西藏旅游2015年末的总资产增至18.53 亿元，而拉卡拉估值110亿元，按孙陶然及其一致行动人持股拉卡拉 15.80%的股权计算，作价 17.38亿元，占西藏旅游2015年末总资产的比例93.79%，不到100%，不构成借壳上市。反之，如果没有借款4.18亿元，则西藏旅游的2015年末的总资产减至14.35亿元，上述93.79%的比例就升至121%，就超过了100%的比例，从而构成借壳上市。
上述两条防线，西藏旅游只要有一条失守，被交易所及其后的证监会重组委否定，西藏旅游持股拉卡拉的交易就构成了拉卡拉借壳上市！
▌ 三、西藏旅游对上交所第一次问询函的回复
2016年4月21日，西藏旅游公告了对上交所第一次问询函的回复，朋友们，这个回复值得仔细、认真研读啊！不仅有法律分析、还隐名引用已通过重组委审核的3个案例予以佐证，内容丰富！ 下面是西藏旅游对上交所第一次问询函第一大问题合计3个小问题的回复：
1、孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东不构成一致行动人
A、《上市公司收购管理办法》关于一致行动关系的推定规则《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第（六）项规定，如无相反证据，“投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”的，互为一致行动人。 根据上述规定，如无相反证据，则推定投资者之间构成一致行动关系的条件应为：投资者之间存在经济利益关系，并且应当是“合伙、合作、联营”等紧密型的经济利益关系，而并非任何共同投资关系均可推定为一致行动关系。
B、孙陶然及戴启军等 4 个主要管理层股东之间共同投资并不构成一致行动关系 孙陶然及戴启军等 4 个主要管理层股东均为标的公司的管理层人员，其持有标的公司股份均为其依照自主投资决策而进行投资的结果，其依照标的公司章程约定按其各自持股比例享有股东权利、承担股东义务，孙陶然及戴启军等 4 个主要管理层股东仅为标的公司的部分权益持有人，与标的公司其他股东不存在权利义务上的差异，不应仅因其共同投资标的公司而推定其具有一致行动关系。从实际情况来看，共同创业者及公司员工获得公司股份是一个常见现象，通常不会把共同创业者及拥有公司股份的员工仅因其为公司股东而推定其为一致行动人。孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东中，有的是共同创立标的公司的员工、有的是成为标的公司员工后来获得了其股份，他们不应仅因其共同持有标的公司股份而被推定成为一致行动人。 此外，孙陶然及戴启军等 4 个主要管理层股东也不存在仅由其五人构成、或由其五人共同主导的合伙、合作或联营关系。
C、孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东不存在一致行动关系的证据 更重要的是，除上述情况外，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东不构成一致行动人的证据如下： 第一，在其共同投资实体的经营中，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东均独立行使股东权利，各自或单独委派股东代表出席会议并独立行使表决权，在股东（大）会上按各自意思表示投票表决，不存在相互委托投票、相互征求决策意见、共同推荐董事或其他可能导致一致行动的情形。 第二，在其共同投资实体的经营中，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东对经营实体重要事项的决策均为基于独立思考而作出的真实意思表示，对经营管理和重要事项的看法和决定存在不同或分歧：在拉卡拉实际经营过程中，戴启军为标的公司董事及业务负责人，徐氢为标的公司业务负责人，邓保军为标的公司技术负责人，在标的公司的经营决策及投资决策中，均数次出现与孙陶然意见不一致的情况。如在拉卡拉 2014 年第一次公司经营决策会上关于是否投资北京云核网络技术有限公司的事项中，戴启军投了反对票，邓保军投了反对票，徐氢投了弃权票，与孙陶然意见存在不一致的情况。又如在 2015 年半年度董事会上， 在合资成立跨境电商公司的议案上，戴启军作为公司董事投了反对票，存在与孙陶然意见不一致的地方。 第三 ，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东不存在因血缘、亲属关系或其他原因，可能导致一方可向另一方施加影响及其他可能导致构成一致行动关系的情形，也没有任何理由和动机与戴启军等 4 个主要管理层股东达成一致行动人关系。 第四，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东就其之间不存在一致行动关系分别进行了书面说明，说明了孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东历史投资中无一致行动关系，并明确了现在及未来也无一致行动的安排。具体内容为：“（1）本人为独立且有完全民事权利能力和民事行为能力的自然人，在共同投资实体的重大决策过程中，独立行使股东权利，在股东（大）会上按本人意愿投票表决，不存在相互委托投票、相互征求决策意见或其他可能导致一致行动的情形。（2）本人依照自身意思独立行使表决权和决策权，与他方不存在共同的其他经济利益关系；相互间自始不存在任何现实或潜在的一致行动协议或安排。（3）本人不存在口头或书面的一致行动协议或者通过其他一致行动安排谋求共同扩大在拉卡拉表决权数量的行为或事实；将来也不会互相达成一致行动的合意或签署一致行动协议或类似安排的协议，不与他方采取一致行动，不通过协议、其他安排与他方共同扩大将来在西藏旅游所能够支配的表决权。” 综上所述，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东之间不存在一致行动关系，不构成一致行动人。
（2）孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东及其所属企业不存在关联关系
现行法律法规未对自然人的关联方进行明确规定，中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号——招股说明书（2015 年修订）》第五十四条对拟上市公司关联方、关联关系的披露要求如下：“发行人应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易”，参考前述要求，现根据《公司法》及《企业会计准则》的相关规定，对孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东及其所属企业是否存在关联关系说明如下： A、《公司法》关于关联关系的规定 《公司法》第二百一十六条第（四）项规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。 经核查，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东属于自然人之间的关系，不适用上述规定；孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东所属企业不存在投资关系，未在其中担任董事、监事、高级管理人员职务。因此，孙陶然与戴启军等 4个主要管理层股东所属企业不存在《公司法》规定的关联关系情形。 B、《企业会计准则第 36 号—关联方披露》（财会[2006]3 号）关于关联方的规定 《企业会计准则第 36 号—关联方披露》（财会[2006]3 号）第四条规定了下列各方构成企业的关联方： （一）该企业的母公司。 （二）该企业的子公司。 （三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。 （四）对该企业实施共同控制的投资方。 （五）对该企业施加重大影响的投资方。 （六）该企业的合营企业。 （七）该企业的联营企业。 （八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。 （九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。 （十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。 经核查，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东无亲属关系，戴启军等 4个主要管理层股东不构成孙陶然关系密切的家庭成员，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东属于自然人之间的关系，不适用上述规定；孙陶然及其关系密切的家庭成员与戴启军等 4 个主要管理层股东所属企业的关系属于自然人与企业之间的关系，不适用上述（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（十）的规定；孙陶然及其关系密切的家庭成员与戴启军等 4 个主要管理层股东所属企业不存在投资关系，也未在其中任职，因此也不存在控制、共同控制、重大影响等关联关系，不适用（四）、（五）、（八）、（九）的规定。 因此，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东及其所属企业不存在《企业会计准则第 36 号—关联方披露》（财会[2006]3 号）规定的关联关系情形。
C、市场重组案例 如下市场重组案例对管理层股东之间的关系进行了相似认定，亦认为管理层股东之间不存在关联关系或一致行动关系。
（A）A 公司 A 公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买 a 公司 100%的股权，并同时募集配套资金，该交易于 2014 年获得证监会核准。 a、本次交易完成后的股本结构变化 本次交易完成后，刘某某、熊某某夫妇合计持有上市公司 31.638%的股权，仍为上市公司的控股股东和实际控制人，本次交易未导致上市公司的控制权发生变更。 本次的交易对方何某某将持有上市公司 17.759%的股权。 b、交易对方之间的关联关系 鉴于何某某父亲（交易后未持股）与何某某之间系父子关系，因此何某某父亲与何某某在持有 a 公司过程中互为一致行动人。除上述一致行动关系外，本次各交易对方之间不存在其他一致行动关系。 根据交易报告书披露，除何某某父亲与何某某外，交易对方还包括 a 公司子公司的执行董事兼总经理朱某某、a 公司的首席运营官兼大客户中心总经理周某某、a 公司的常务副总裁兼品牌中心总经理高某某、a 公司的副总裁张某某、a 公司的执行董事兼总经理黄某某、a 公司的财务总监樊某某、a 公司的副总裁曾某某、a公司的广州业务中心总经理何某某、a 公司的综合业务中心执行总经理王某以及 a公司的员工持股平台。
（B）B 公司 B 公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买李某某、曾某某持有的 b 公司合计 60%股权，并同时募集配套资金。该交易于 2014 年获得证监会核准。 a、本次交易完成后的股本结构变化 本次交易完成后，W 家族将持有上市公司 30.65%的股权，仍维持第一大股东的地位，本次交易未导致上市公司的控制权发生变更。 本次的交易对方李某某将持有上市公司 23.01%的股权，曾某某将持有21.05%的股权。 b、交易对方之间的关联关系 李某某与曾某某不存在关联关系，亦非一致行动人，本次交易完成后曾某某与李某某也无法形成《上市公司收购管理办法》第 83 条规定的一致行动关系。根据交易报告书披露，交易对方中李某某任职 b 公司的执行董事兼总经理，曾某某任职 b 公司的副总经理，两人系 b 公司的联合创始人，自公司设立至交易日，李某某与曾某某各持股 b 公司 50%的股权。
（C）C 公司 C 公司拟通过发行股份及支付现金的方式购 c 公司 100%股权，并同时募集配套资金，该交易于 2015 年获得证监会核准。 a、本次交易完成后的股本结构变化 本次交易完成后，束某某直接和间接共持有上市公司 22.29%的股权，仍为上市公司控股股东和实际控制人，本次交易未导致上市公司的控制权发生变更。本次的交易对方瞿某某将持有上市公司 20.37%的股权。 b、交易对方之间的关联关系 本次交易对方之间不存在关联关系，也不存在通过协议等方式成为一致行动人的情况。 根据交易报告书披露，除 c 公司的董事长和总裁瞿某某外，交易对方中还包括 c 公司的副总裁张某某 、c 公司的副总裁孟某、c 公司的董事和副总裁郭某、c 公司的监事和总工程师吴某某 、c 公司的董事和副总裁周某、c 公司的副总裁何某。其中，孟某于 2000 年即成为 c 公司的股东。
综上所述，经逐条核查《公司法》和《企业会计准则第 36 号—关联方披露》（财会[2006]3 号）关于关联关系和关联方的规定，并参考市场重组案例，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东及其所属企业不存在关联关系。孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东均已分别出具《关于不存在关联关系的声明》。
（3）在联想控股为财务投资人的情况下，认定第二大股东兼创始人孙陶然不控制拉卡拉的具体依据
在联想控股为财务投资人的情况下，认定第二大股东兼创始人孙陶然不控制拉卡拉的具体依据如下： A、拉卡拉的股权结构 截至目前，拉卡拉的股权结构如下： 序号 交易对方 持股比例（%） 1 联想控股 31.38 2 孙陶然 7.67 3 鹤鸣永创 5.58 4 孙浩然 5.39 5 陈江涛 5.01 6 台宝南山 4.10 7 众英桥 3.67 8 戴启军 3.24 （注：小编为了节省篇幅，第9—46名交易对象姓名、持股比例不予列示）
2010 年 12 月至今，联想控股一直为拉卡拉第一大股东，孙陶然一直为拉卡拉第二大股东，该种状态持续存在，与本次交易无关。 2010 年 12 月，拉卡拉拆除境外 VIE 架构同时对境内公司的股权架构进行了调整，联想控股自此一直作为拉卡拉的第一大股东，且持股比例均在 30%以上。其中，联想控股及其关联方君联创投曾于 2012 年 6 月至 2014 年 8 月合计持有拉卡拉超过 50%的股权（君联创投于 2014 年 8 月 26 日通过股权转让退出拉卡拉）。2010 年 12 月以来，孙陶然为拉卡拉第二大股东，持股比例一直在 10%以下。2014 年 8 月，孙陶然及其一致行动人孙浩然、蓝色光标合计控制拉卡拉 17.17%的股权。截至 2016 年 2 月 5 日，孙陶然及其一致行动人孙浩然、蓝色光标合计控制拉卡拉 14.78%的股份。2016 年 3 月 15 日，蓝色光标原共同控制人孙陶然、赵文权、许志平、陈良华和吴铁签署《<关于共同控制北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司并保持一致行动的协议书>及其补充协议之终止协议》，自此，孙陶然不再是蓝色光标的实际控制人。截至目前，孙陶然及其一致行动人孙浩然合计控制拉卡拉 13.06%的股权。此外，拉卡拉其余股东持有拉卡拉股权的比例均低于 10%，拉卡拉的股权结构较为分散。
B、拉卡拉的股东大会决议程序 （A）2010 年 12 月至股份公司设立期间 根据拉卡拉当时适用的公司章程，持有四分之三以上股权的股东出席股东会方为有效，股东会决议应由代表股东三分之二以上表决权的股东表决同意通过。重大事项还需经代表三分之二以上表决权且包含管理团队股东二分之一以上表决权的股东表决同意方为通过。因此，虽然此期间联想控股持有拉卡拉 30%以上股权，甚至在 2012 年 6 月至 2014 年 8 月期间通过关联方合计持有拉卡拉超过 50%的股权，但联想控股仍然无法控制拉卡拉当时的股东会或对股东会决议产生决定性影响。在此期间，孙陶然及其一致行动人孙浩然、蓝色光标合计控制拉卡拉 14.78%的股份，也无法控制拉卡拉当时的股东会或对股东会决议产生决定性影响。 （B）股份公司设立以来 根据拉卡拉现行有效的《公司章程》，股东大会作出决议，须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，特殊事项须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，虽然联想控股持有拉卡拉 30%以上股份，但联想控股无法控制拉卡拉的股东大会或对股东大会决议产生决定性影响，孙陶然亦无法控制拉卡拉股东大会或对股东大会决议产生决定性影响。
C、拉卡拉的董事会决议程序和董事会成员构成情况 2010 年 12 月以来，联想控股和孙陶然均不能单方面控制董事会，具体情况如下：（小编注：因限于微信文章字数所限，具体情况予以省略）
综上，结合拉卡拉的股权结构及股东大会决议程序、董事会成员构成及董事会决议程序、历史沿革等情况进行分析，无任何单一股东对拉卡拉的经营方针及重大事项的决策能够决定和作出实质影响，因此，在联想控股为财务投资人的情况下，认定第二大股东兼创始人孙陶然不控制拉卡拉具有充分依据。此种治理架构下，拉卡拉重大决策由股东充分协商后确定，有利于股东利益最大化，且拉卡拉已建立健全有效的公司治理机构，经营决策具有稳定性，日常运营情况良好，上述认定符合商业逻辑。
独立财务顾问认为： 经核查，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东不存在一致行动关系，不构成一致行动人，孙陶然与戴启军等 4 个主要管理层股东及其所属企业不存在关联关系。 经核查拉卡拉的股权结构、历史沿革、董事会决议程序及董事会成员构成、股东大会决议程序等情况，在联想控股为财务投资人的情况下，认定第二大股东兼创始人孙陶然不能控制拉卡拉符合商业逻辑。
2、关于上市公司资产总额
答复： 由于公司 2015 年 11 月 27 日获得证监会发审委审核通过的非公开发行A 股股票申请因筹划重大资产重组事宜未能如期推进，公司未能按计划获得补充流动资金及归还银行贷款所需的募集资金，因此公司需要筹集部分短期资金用于补充流动资金和调整债务结构。
2015 年 3 月上市公司《非公开发行 A 股股票预案》中针对公司目前存在债务结构及信用结构不尽合理、偿债压力较大、流动资金需求较大的情况做了详细说明，公司申请非公开发行融资 5.6 亿元。2015 年 11 月 27 日，证监会发审委审核通过公司 2015 年非公开发行 A 股股票申请，如该次发行如期在 2015 年内实施，则公司 2015 年底的总资产会相应增加。上述募集资金安排、总股本和总资产增加的预期在本次交易磋商之前即现实存在。 2015 年 11 月 30 日，在证监会发审委审核通过了公司非公开发行申请后、尚未核发正式批复文件前，公司即因筹划重大事项停牌，后因筹划重大资产重组事项而继续停牌，由此，公司的非公开发行事项未能如期推进，由于预计公司不能及时取得募集资金用以补充流动资金及归还银行贷款，而资金使用的迫切性又现实存在。因此，2015 年 12 月 25 日，公司董事会会议审议通过了由公司向建设银行西藏分行拉萨城西支行申请不超过 5 亿元的一年期流动资金贷款的议案，该董事会决议已报上海证券交易所备案。公司依据该董事会决议申请了总额为人民币 4.6 亿元的短期贷款，实质上是利用本次间接融资替代准备实施的直接融资。 前述 4.6 亿元贷款的具体使用情况见下表： 单位：万元
鉴于公司未能按照计划于 2016 年 1 月底与部分银行就提前偿还部分贷款达成协议，又面临春节长假，为减少财务费用支出，经公司统筹安排，归还了其中的 4 亿元短期借款，资金来源为自有资金和尚未使用的前述借款。 公司一直在筹划和推进债务结构及信用结构的优化调整，解决流动资金缺口。其中，就公司与国家开发银行股份有限公司西藏分行签订的本金合计 3.9 亿元的长期贷款合同（利率为 4.17%），2016 年2 月 5 日，公司收到国开行西藏分行的复函，同意西藏旅游提前解除国开行全部长期贷款合同及其相关质押合同，并同意免除提前还款后产生的罚息。为提前解除前述长期贷款，并综合考虑公司流动资金周转需要，2016 年 3 月，公司重新筹措了 4.4 亿短期借款，利率为 2.35%，拟继续用于补充流动资金和调整债务结构。
独立财务顾问华泰联合证券认为： 经核查，上市公司于年末借入大量短期借款的行为系与补充流动资金和调整债务结构有关，存在合理的资金用途，并非刻意增加公司总资产，规避借壳上市。 方达律师认为： 根据上市公司说明，上市公司于年末借入大量短期借款是为了满足公司资金需要，并非刻意增加上市公司总资产，规避借壳上市。 立信会计师认为： 经核查，上市公司于年末借入大量短期借款的行为系与补充流动资金和调整债务结构有关，存在合理的资金用途，并非刻意增加公司总资产，规避借壳上市。
3、关于 100%计算方法的合规性问题
答复： 根据《重组办法》第 13 条和第 14 条的规定，“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100%以上的”，构成借壳上市。在计算前述比例时，应当遵守下列规定：购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准。 本次交易中，孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标合计持有的标的公司股权比例较低、无法单独控制标的公司董事会和管理层决策、无法单独支配标的公司，且如仅考虑上市公司向孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标购买股权部分，并未导致上市公司取得被投资企业的控股权，因此，在计算上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额时，以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准。 本次交易中，公司严格遵照《重组办法》第 13 条、第 14 条的规定“孰高”原则计算了交易金额（标的公司拉卡拉 2015 年末的资产总额为 435,966.03 万元，本次交易金额 110 亿元，在计算资产总额时取值 110 亿元）。此外，本次交易方案中还严格计算了孙陶然及其关联人持有的股权。 2011 年 8 月 1 日《重组办法》修订时，增加了关于“借壳”的规定，具体为当时的《重组办法》第 12 条：“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100%以上的，除符合本办法第十条、第四十二条规定的要求外，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在 3 年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 2000 万元”。当时仅规定向收购人购买的资产总额。 现行的借壳规定是 2014 年 10 月 23 日颁布的，证监会于 2014 年 7 月11 日，在其官方网站发布修订《重组办法》的公开征求意见稿，对该条规定的修订，在关于修订的《起草说明》中明确提到“三是将借壳方进一步明确为‘收购人及其关联人’，防止规避行为，杜绝监管套利”。对比监管制度的修订，计算借壳标准是体现所有权概念的，此前仅计算收购人，后来完善为计算收购人及其关联人。 本次交易中，孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标合计持有的标的公司股权比例较低、无法单独控制标的公司董事会和管理层决策、无法单独支配标的公司，如仅考虑上市公司向孙陶然购买的资产总额，经计算仅占上市公司资产总额的45.86%。从严格执行规定角度，本次交易方案中将孙浩然、蓝色光标直接持股及包括孙陶然、孙浩然、蓝色光标间接持股部分全部纳入计算。具体而言，仅就上市公司向孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标购买的标的公司股权部分，并未导致上市公司取得标的公司的控股权，因此，在计算上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额时，以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准。标的公司拉卡拉 2015 年末的资产总额为435,966.03 万元，低于本次交易金额 110 亿元，因此，在计算上市公司向孙陶然及其关联人孙浩然及蓝色光标购买的资产总额时，以本次交易中上市公司与孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标的成交金额作为计算标准。 公司严格遵照《重组办法》第 13 条和第 14 条的规定，合并计算了孙陶然及其关联人孙浩然、蓝色光标持有的拉卡拉股权，即孙陶然直接和间接持有的拉卡拉 7.7263%股权，孙浩然直接持有的拉卡拉 5.3940%股权、通过鹤鸣永创、台宝南山间接持有的拉卡拉 0.9505%股权以及蓝色光标直接持有的拉卡拉 1.7220%股权、通过创金兴业间接持有的拉卡拉 0.0092%股权，合计持有拉卡拉 15.8020%的股权，对应交易作价为 173,821.73 万元，占上市公司 2015 年度经审计资产总额的比例为 93.79%，未达到 100%。 此外，前述计算方法并非首例，本次交易方案的计算方法符合《重组办法》第 13 条和第 14 条的规定，也遵循此前已有的案例。
独立财务顾问认为： 经核查，本次交易针对重组指标的计算方法符合《重组办法》第 14 条的规定。 方达律师认为： 经核查，本次交易针对重组指标的计算方法符合《重组办法》第 14 条的规定。
▌ 四、西藏旅游为什么一定要否定借壳上市？构成借壳上市会有什么结果？
主要是证监会对借壳上市有特殊的规定，标的资产基本上要满足自行IPO的要求。2011 年 8 月 1 日《重大资产重组管理办法》修订时，增加了关于“借壳”的规定，具体为当时的《重组办法》第 12 条：“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100%以上的，除符合本办法第十条、第四十二条规定的要求外，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在 3 年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 2000 万元”。 很不巧的是，拉卡拉 2014 年度、2015 年度分别实现归属于母公司股东净利润-19515.60万元、12737.38 万元，两年合计利润为负6778.22万元。负6778.22万元啊！不符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元的规定啊！岂不悲催！
各位朋友，看了上交所第一次问询函及西藏旅游的答复，就明白上交所第二次追问的尖锐、直接了吧！核心在于如果本次交易被认定为借壳上市，则拉卡拉不符合借壳上市的标的资产的条件，本次交易就只能等2016年度财务数据出来后才能上报证监会了。西藏旅游能想出这样的办法避免构成借壳上市，小编也是跪服了！上交所不依不绕的追问，也是职责所在！西藏旅游用心良苦、机关算尽，其不构成借壳上市的理由能被交易所、证监会采信吗？小编拭目以待！ 朋友们，您也通过投票来发表一下意见吧！
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