建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款 最高人民法院民一庭 一、案情简介 2009年6月6日，丽都公司与隆达公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：(1)隆达公司承建丽都花城小区1号楼工程：工程内容剪力墙结构28层，以施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容为准：(2)承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价：(3)承包价格按建筑面积1500元／平方米计算。(4)、开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。(5)结算方式为按实际建筑面积结算，地下夹层部分单独结算，增加和减少项目的工程量均不另行计算。该工程未进行招标投标。 合同签订后，隆达公司于2009年6月21日开始施工。2009年10月23日，由设计方代表、建设方代表以及其他相关专业人员共同签订了设计变更通知单，根据建设单位要求，将1号楼改为18层。2010年4月20日，因该工程无开工手续、未取得施工许可证等原因，建设主管部门下发了停工通知书，工程于4月30日停工，此时1号楼已经建至13层。此后，双方就工程施工问题进行了多次磋商，最终于2010年5月30日进行了交接，隆达公司退场，丽都公司接收了该未完工程。隆达公司签署了《丽都花城小区1号楼已完工程确认记录》，确定隆达公司已完工程量，但丽都公司未在该确认单上签字。2010年6月10日，双方确认丽都公司已向隆达公司支付工程款800万元。 由于双方此后一直未就已完工程款结算达成一致，故隆达公司提起诉讼，请求根据定额据实结算工程款，判令丽都公司给付工程欠款1200万元及相应利息。 一审中，一审法院委托鉴定机构对本案工程进行了鉴定，鉴定结论为：按照定额计算，已完工程造价为1900万元，工程成本为1400万元；按照合同约定价格，已完工程和未完工程的造价比例为70%，已完工程造价为1300万元。对此，丽都公司认可欠付隆达公司工程价款，同意按照合同约定支付工程欠款。 二、法院裁判情况 一审法院经审理认为，根据招标投标法第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，案涉工程应当进行招投标，但该工程实际未履行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称《解释》）第一条的规定，案涉施工合同无效。由于案涉工程在合同履行过程中进行了设计变更，该工程又未经竣工验收，故根据《解释》第十六条第二款的规定，应按照定额计算已完工程价款。根据鉴定结论，已完工程造价为1900万元，双方确认丽都公司已向隆达公司支付工程款800万元，故丽都公司尚欠工程价款1100万元。综上，判决丽都公司于判决生效后十日内给付隆达公司1100万元（自隆达公司起诉起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 丽都公司不服提起上诉。二审法院认为，《解释》第十六条第二款规定可以参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款主要是在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下选择的结算工程款的方式。而本案工程虽然进行了设计变更，但已完工程并不存在上述情形，故应当依据当事人的约定进行结算，因此，案涉施工合同虽然无效，但应当作为双方之间结算工程价款的依据。案涉工程未经竣工验收，发包人有权对承包人请求支付工程款进行抗辩，而本案中，丽都公司主动同意在建设工程未经竣工验收的情况下向隆达公司支付剩余工程价款，故应参照施工合同的约定结算工程价款。根据鉴定结论，已完工程造价为1300万元，双方确认丽都公司已向隆达公司支付工程款800万元，故丽都公司尚欠工程价款500万元。综上，判决撤销一审判决，丽都公司于判决生效后十日内给付隆达公司500万元（自隆达公司起诉起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 三、主要观点及理由 本案的核心焦点问题在于建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求按照定额标准据实结算工程价款，在发包人对参照合同约定支付工程价款无异议的情形下，应如何结算工程价款。对此，法律、司法解释并无明确规定，《解释》第二条只规定了在建设工程经验收合格的情况下可参照合同约定支付工程价款，对于建设工程未经验收合格时能否参照适用该条规定处理工程价款的支付问题，实践中存在两种观点。 一种观点认为，《解释》第二条确立的合同无效后折价补偿的处理原则，是依据合同法第五十八条关于合同无效后的处理原则作出的规定。建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程，而由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，只能进行折价补偿：而履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值， 这是首要条件，然后才存在补偿问题，没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。衡量是否有价值的标准，就是工程是否经验收合格。因此，建设工程经验收合格是适用《解释》第二条的前提条件。 另一种观点认为，建设工程经验收合格，发包人应当按照约定向承包人支付工程价款，这是发包人的义务，也是在合同无效时折价返还的基本原则。而在建设工程未经验收的情况下，是否支付工程价款实际上成为发包人的一项权利，发包人可以依法处分自己的民事权利，同意支付工程价款并无不可。因此，在这种情形下，如果承包人请求按照定额据实结算工程价款，而发包人主张参照合同约定支付工程价款的，当然应根据《解释》第二条确立的规则结算工程价款。 我们倾向于赞同第二种观点。 首先，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实反映当事人对工程实际价值达成的合意，因此，参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。这无疑是《解释》第二条规定所蕴含的精神实质和理念内涵。从这个角度而言，建设工程施工合同无效且工程未经验收合格，无论承包人请求依据何标准支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般就应当参照合同约定支付工程价款，这符合法律和司法解释相关规定的精神，对双方当事人而言都是相对公平和公正的。 其次，《解释》第二条规定的角度是承包人支付工程价款请求权应否得到支持，而出于对承包人支付工程价款请求权的限制，该条设置了“建设工程经验收合格”的前提条件，即主要考虑是没有价值就不补偿，如果承包人提供的建筑产品不合格，折价补偿的前提当然不复存在，因此，建设工程经验收合格应当是承包人支付工程价款请求权应否得到支持的前提条件。那么，从另一方面理解，该条实际上赋予了发包人对承包人支付工程价款请求权的相应抗辩权，对此可与《解释》第三条的规定结合起来加以理解。《解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”可见，对于经竣工验收不合格的，如果修复后仍验收不合格，发包人有权拒绝支付工程价款。当然，作为其民事权利，发包人当然也有权支付工程价款。举重以明轻，对于未经竣工验收的工程（其是否合格处于不确定状态），是否支付工程价款实际上成为发包人的一项权利，发包人可以依法处分自己的民事权利，向承包人支付相应的工程价款，自然亦无不可。而且，就本案而言，双方当事人进行了工程交接，也就是说，未完工程已经转移占有至发包人处，参照《解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定之精神，虽然案涉工程并未经过竣工后的综合验收，但就其已经施工完毕的部分，发包人丽都公司接收了该部分工程的行为可视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程，丽都公司亦应支付相应的工程价款。 再次，如果工程未经验收合格，承包人可以主张据实结算工程价款，而工程经验收合格，却一般只能根据《解释》第二条之规定参照合同约定支付工程价款，在我国当前的建设工程领域，这将会使得承包人在工程未经验收合格的情况下反倒可以获得比工程经验收合格更多的收益。这无疑会导致做得越少或者做得越差，可能收益更多的权利义务这一明显失衡的“怪相”，违背了有关法律、行政法规及司法解释对于规范建设工程市场规定的基本精神，不利于建设工程市场秩序的规范。 综上，建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，应参照适用《解释》第二条之规定，一般应当参照合同约定支付工程价款。 当然，此种情形下，我们讲是“一般”应当参照合同约定支付工程价款，而非不分具体情况“一概”参照合同约定支付，如果符合《解释》第十六条第二款规定的情形的，或者建设工程仅达到“正负零”或地上工程仅完成了一小部分施工、按照当事人合同约定的固定单价结算工程价款将会对承包人明显不公平的，或者当事人另行协商按照定额标准据实结算的，自然应当根据有关法律、司法解释的规定或者当事人的约定另行处理。 四、最高人民法院民一庭倾向性意见 建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。 | 
