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笔者认为，产生分歧的根本原因就在于对受贿罪中的“为他人谋取利益”要件理解的不一致。竞合说认为，该要件系受贿罪的客观构成要件；而实质数罪说和牵连犯说则持相反的态度。这几种学说对该类问题进行解释时都有一定的理论依据，但也存在一定程度上的局限性。该要件应当被认定为受贿罪的主观构成要件，因受贿并渎职行为在罪数上应当认定为两个相互独立的犯罪，是数罪。两罪竞合的罪数形态则应当认定为牵连犯，其处断原则应是按照除刑法另有规定之外，其余以择一重罪从重处罚原则进行处罚。只有这样，才能有效打击腐败犯罪、保持我国的刑事立法与司法解释的一致性以及对行为人权利的保护。 一、徇私舞弊型渎职罪与受贿罪竞合罪数性质之确定
判断罪数的要素即行为的个数是判断一罪和数罪的前提，行为的个数往往决定犯罪的个数，一个行为可以构成一罪不可以构成数罪，数行为才可能构成数罪。但是刑法中的行为的个数认定必须以刑法规定的犯罪构成要件行为为标准，而不以自然的或社会意义上的行为为标准，这就需要将具体犯罪情形与刑法规定的构成要件行为相比对进行构成要件的符合性判断。本文所讨论的受贿罪与徇私舞弊罪渎职罪竞合产生争议的最大问题就在于两罪在竞合状态下是否分别构成两个独立的犯罪。以行为人海关工作人员甲收受贿赂之后放纵走私罪为例，整个案件是由三个要素组成的，一是行为人收受贿赂，二是行为人甲滥用职权放纵走私，三是给国家利益造成损失的事实。从整个犯罪结构的构成来考量，根据不同的具体要素之间的结合，对于甲所构成的犯罪行为个数就有不同的结论，首先，以受贿罪为中心，将甲滥用职权的行为看做“为他人谋取利益”的要件，将给国家利益造成损失看做受贿罪的量刑情节，那么可以得出甲的行为符合一个受贿罪的犯罪构成。其次，以放纵走私罪为中心，将甲收受贿赂的行为以及为他人谋取利益的行为看做放纵走私罪的“徇私舞弊”的要件，将给国家造成利益损失看做放纵走私罪的“情节严重”那么又可以得出甲的行为符合一个放纵走私罪的犯罪构成。最后，如果将行为人甲的收受贿赂的行为看做符合一个受贿罪的构成要件，而其放纵走私给国家利益造成损失又可以看做符合一个滥用职权罪的犯罪构成，那么甲因受贿而放纵走私的行为就可以被评价为刑法上的两个行为。上述分析围绕着行为人甲因受贿而放纵走私的行为到底是一罪还是数罪产生争议。 笔者赞同第三种观点，行为人甲因受贿而放纵走私应当定为数罪而非一罪。受贿罪与徇私舞弊渎职罪竞合在客观上均表现为受贿和渎职两个行为，这两个行为是由相互间隔的动作先后接续而成，是可以按照时间阶段进行分离的，将其作为两个行为并不是对同一对象进行不同性质的评价而产生。受贿罪中的“为他人谋取利益”并不是受贿罪的必备要件，并且“徇私”也只是徇私舞弊渎职罪的犯罪动机，而不是其客观要件，即使将行为人甲的渎职行为作为受贿行为一个行为整体来看待，也是一种可再分的复合行为，其中仍然能被拆分成独立的放纵走私行为和受贿行为，反之将行为人甲的受贿行为视为放纵走私行为的一个整体行为时也是，虽然“为他人谋取利益”行为与徇私舞弊渎职罪中的渎职行为可能在一定程度上有重合，但是根据行为的主要部分重合说，“符合构成要件的个自然行为至少其在主要部分重合时，才是一个行为”，徇私舞弊渎职罪与受贿罪重合的部分并不是其犯罪构成的主要部分，所以因受贿而渎职应该是两个独立的犯罪，并不属于想象竞合或者法条竞合的范畴。 因此，对于行为人甲因受贿而放纵走私行为应当定为数罪而非一罪，这种观点得到了最高人民法院相关审判指导案例的支持。并且从法益的角度来看，受贿罪所保护的是国家工作人员职务的不可收买性，而徇私舞弊渎职罪所保护的则是国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，两者保护的客体也不尽相同，基于此，因受贿而徇私舞弊渎职行为应当认定为两个相互独立的犯罪。 牵连犯存在的基础就在于数行为之间有手段与目的，原因与结果的牵连关系。对于如何界定评判牵连关系，学界也是众说纷纭，具体有主观说、客观说、折衷说这三种学说。持“主观说”观点的学者认为，数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是不是以手段或结果之关系使其与本罪发生牵连。持“客观说”观点的学者认为，有无牵连关系应以客观事实为准，即行为人所实施的本罪与其方法行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系。由于对确定牵连关系的根据理解不一，又分为四种主张：其一、包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成实施之中，才能成立牵连犯。其二、形成一部说。认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。其三、直接关系说（又称不可分离说）。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系”。其四、通常性质说。认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。持折衷说的学者认为，认定本罪与方法或结果行为的牵连关系，应从主客观两个方面观察，牵连关系的认定应当以主客观事实为标准，两者不可偏废。 笔者认为，认定徇私舞弊渎职与受贿两罪是否具有牵连关系的情形，主观上，应把握“一个犯罪目的”的主观因素，在客观事实上，应具有一个规范性、可操作性的标准，具体阐述如下： 其一、主观上，应以“一个犯罪目的”来作为标准。这个“一个犯罪目的”可以理解为贯穿整个犯罪的主观意图。正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图。在徇私舞弊渎职罪与受贿罪竞合的情形下，行为人出于利用职务之便谋取钱财的内心起因，相继实施了收受贿赂和为他人谋取利益的渎职行为，符合“一个犯罪目的”的标准。 其二、在客观事实上，应具有一个规范性、可操作性的标准。从规范性的角度而言，就是指在认定牵连犯的客观要件时，要有明确的标准，如果没有一个明确的标准，那么会在无形之中扩大司法工作人员的自由裁量的范围。从可操作性的角度出发，就要求有一个具体的标准，让司法工作人员在处理这类案件时有章可循、有法可依。因此有学者提出用“犯罪构成要件”来作为认定牵连犯客观要件的标准，即在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。受贿并徇私舞弊渎职之所以认定为牵连犯，除了行为人在主观上有“权钱交易”的主观目的之外，在客观上，行为人受贿为他人谋取利益的行为又正好符合渎职罪中的“渎职行为”的内在要求，作为原因的为他人谋取利益行为能够被作为结果的渎职行为构成要件所包含。因此，具备了牵连犯构成的主客观要素。 综上，想象竞合犯说与法条竞合犯说因在受贿并渎职行为上存在理论的漏洞而不被其他学者所接受，实质数罪论虽然能够妥善的处理受贿并渎职行为罪数认定的问题，但是在罪与刑的考量之中还是有失偏颇，也不可取。在徇私舞弊渎职罪与受贿罪竞合的情形下，行为人收受贿赂进行了相关的渎职行为，其受贿行为和渎职行为应是两个独立的犯罪。在主观上，行为人出于利用职务之便谋取钱财的内心起因，相继实施了收受贿赂和为他人谋取利益的渎职行为，行为人在主观上有“权钱交易”的主观目的，符合“一个犯罪目的”的标准；在客观事实上，行为人收受贿赂为他人谋取利益的行为又正好符合渎职罪中“渎职行为”的内在要求，作为原因的为他人谋取利益行为能够被作为结果的渎职行为构成要件所包含。基于此，两罪竞合的罪数形态行为应当认定为牵连犯。 二、徇私舞弊渎职罪与受贿罪竞合的罪数处断原则之确定
首先，两罪竞合罪数形态的本质应属于牵连犯的范畴，虽然我国刑法对牵连犯的概念及处罚原则未作规定，但这种罪数形态因其数行为之间的特殊关系而实际上是客观存在的。在司法实践中，认定犯罪的过程必然有一些特殊的情况，而牵连犯的特殊性就在于其数行为之间的手段与目的，方法与结果的牵连性，如果否认了牵连犯的概念，那么就在面对这些实践难题时就无法解决，从而造成司法的困境。对于牵连犯的处断原则，如果将牵连犯的数罪进行并罚，择略显过重。而从一重处罚则不能体现刑法对于牵连犯之中数行为法益侵害性的评价，并也略显过轻，笔者认为“从一重罪从重处罚”能够兼顾牵连犯的数个犯罪事实与行为人的主观恶性，较好的解决了司法实践当中对于牵连犯如何定罪处罚的问题，对受贿并渎职行为以“从一重罪从重处罚”更加符合牵连犯的本质属性。 其次，从两罪竞合所造成的社会危害性的角度来考量。“社会危害性是指行为给社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征”，社会危害性的大小也从某种程度上影响了对于犯罪的分类，有学者指出，“不论是根据刑法所保护的社会关系对犯罪进行的分类，都体现了各种犯罪对社会关系的侵害程度是存在差异的。按照犯罪的社会危害性程度对犯罪进行分类，可以清楚地彰显各个犯罪的危害程度，明确刑法打击的重点”。在我国的犯罪构成之中，主观意图也是犯罪构成不可或缺的一个部分，主观恶性大，那么量刑必然要重，主观恶性小，那么量刑也必然要轻，这是“重其重者、轻其轻者”的刑法理念的一种外在表现形式，只有这样，才能更加有效地发挥刑罚的威慑和剥夺功能。笔者认为，相较于行为人基于不同事实的受贿和渎职行为，行为人基于一个原因受贿并渎职的主观恶性要轻，社会危害性也要小，如果将其数罪并罚，那就不能在量刑上体现这种区别。而将徇私舞弊型渎职罪与受贿罪择一重罪从重处罚，一是可以在量刑上区别于数罪并罚，体现刑法的谦抑价值，另一方面可以更好的实现刑法的惩罚和预防目的。 对受贿并渎职行为“从一重罪从重处罚”能够保持我国刑事立法与司法解释的一致性。我国的现行刑事立法与司法解释在受贿并渎职行为上有相冲突的规定，导致了司法工作人员在处理这类案件时的无所适从，造成同类案件出现不同判决的情形。尤其是在《解释（一）》中明确指出对所有的除刑法另有规定的受贿并渎职行为均以数罪并罚处理的前提下，囿于刑事立法的局限性，刑法不可能对每一种受贿并渎职行为都做出具体的规定，如果一律数罪并罚，的确是在一定程度上有利于司法实务的操作，但缺乏合理性。笔者认为，对受贿并渎职行为数罪并罚应仅限于索取贿赂并渎职的行为，我国刑事立法将行为人向他人索取贿赂的行为单独认定为受贿罪，不要求行为人有“为他人谋取利益”的行为，行为人在索贿之后实施的渎职行为符合两个独立的犯罪构成。从表面上看，行为人的索贿行为与渎职行为具有原因与结果，目的与手段的牵连关系，但这样的牵连关系并不能在法律上包含在一个犯罪构成客观要件中，不管是适用受贿罪还是渎职罪都无法全面评价行为人的索贿并渎职行为，如果仅以一重罪从重论处，则难免会有违刑法的公平性。 最后，腐败犯罪已经成为影响我国社会、经济发展的重大阻碍，对受贿并渎职行为“从一重罪从重处罚”可以贯彻我国依法从重处理腐败犯罪的精神。在我国的司法实践中，一直有将行为人的渎职行为给国家、人民利益造成重大损失或者特别重大损失作为受贿罪的法定从重情节的趋势，学界之中，也有类似的观点。笔者认为，将渎职行为所造成的严重后果视为受贿罪的法定加重情节更能够起到打击腐败犯罪的作用。如以某县林业部门领导甲收受贿赂违法发放林木采伐许可证为例，行为人甲受贿金额为3万元，而违法发放林木采伐许可证导致国家森林财产损失高达数千万元，如果数罪并罚，依照我国现行刑事立法的规定，违法发放林木采伐许可证罪的最高刑期为三年，受贿3万元的最高刑期为十年以下，数罪并罚最多不超过十三年，但如果将行为人违法发放林木采伐许可证导致国家财产遭受特别重大损失的情形视为受贿罪的法定加重情节，按照受贿罪从重处罚，最高则可以判到无期徒刑。由此可以看出，对受贿并渎职行为“从一重罪从重处罚”相比较“数罪并罚”更能体现我国刑事政策严厉打击腐败犯罪的精神。不过在这类案件中，仅将行为人的渎职行为视为受贿罪的法定加重情节容易造成司法实践中对受贿并渎职行为都以受贿罪定罪处罚的乱象，我们应注意对于重罪的择取，我国刑事立法中受贿罪的量刑标准是比照贪污罪确定的，根据最新颁布的《刑法修正案九》，贪污罪的量刑标准根据数额与情节的不同分为三段，因而这里受贿罪与渎职罪的法定刑轻重的比较就应当根据具体情况的不同选择适用相应的法定刑，进而予以比较，而不是仅以一个罪的最高法定刑为标准。
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