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案情：
2006年12月，被告人刘喜亮在担任其所在村民委员会治安主任兼肖庄村民小组组长期间，指使该村二王村民小组组长王长春将其负责保管的新阳高速公路二王村民小组征地补偿款5万元给刘喜亮做贩羊生意使用。案发后挪用的5万元赃款被检察机关追缴后退还给乡政府。
裁判：
河南省确山县人民法院审理后认为，被告人王长春身为村民小组组长，在高速公路征地工作中，协助县、乡人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应依国家工作人员论。被告人刘喜亮与王长春共谋后，王长春根据刘喜亮的指使，利用其保管、发放征地补偿款的职务便利，挪用公款给刘喜亮进行营利活动，数额较大，二被告人的行为均构成挪用公款罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，可不作主从犯的区分。确山县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。鉴于案发后赃款已全部追回，二被告人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：一、被告人刘喜亮犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；二、被告人王长春犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关也没有提起抗诉，判决已经发生法律效力。
解析：
该案案情并不复杂，但围绕二被告人的行为如何定性问题却出现分歧。
第一种意见认为，王长春利用其担任村民小组组长的职务之便，将自己保管的征地补偿款5万元挪给他人使用，其行为符合全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，构成挪用公款罪，刘喜亮则构成挪用公款罪的共犯，理由是，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，以挪用公款罪的共犯定罪处罚的，使用人应有指使或者参与策划，或与挪用人共谋而取得挪用款之行为。在挪用村民小组征地补偿款的过程中，首先是由刘喜亮提出的犯意，并且有唆使王长春将村民小组的征地补偿款5万元挪给他使用之行为，因此，刘喜亮之行为构成挪用公款罪的共犯。
第二种意见认为，王长春之行为构成挪用资金罪，而不构成挪用公款罪。理由为，1999年7月，最高人民法院曾就村民小组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题作过“应依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定处罚”之批复，据此，王长春不属于国家工作人员，对其犯罪行为应以挪用资金罪处罚。刘喜亮之行为构成挪用资金的共犯，理由为，在挪用村民小组征地补偿款的过程中，首先是由刘喜亮提出的犯意，并且有唆使王长春将村民小组的征地补偿款挪给他使用之行为，因此，刘喜亮之行为构成挪用资金罪的共犯。
根据我国《刑法》有关规定，挪用公款罪与挪用资金罪的本质区别在于：（1）犯罪主体不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员；而挪用资金罪的犯罪主体只能由非国有单位中的非国家工作人员构成。（2）犯罪对象和犯罪侵害的客体不同。挪用公款的犯罪对象是公共款项，侵害的客体是公共财产所有权；而挪用资金罪的犯罪对象是非国有单位的资金，侵害的客体是非国有单位的财产所有权。
据此，笔者认为，要正确界定被告人王长春、刘喜亮之行为，就必须明确：（1）被告人的主体身份是否属于村基层组织人员，在履行特定行为时是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论？（2）被告人的职务犯罪定性是适用全国人大的立法解释，还是适用最高法院的司法解释？
一、从被告人的主体身份看，尽管目前我国法律对村民小组组长是否属于村基层组织工作人员还没有明确规定，在司法实践中亦存在一定争议，但根据我国《中华人民共和国村民委员会组织法》第十条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”这说明村民小组是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的一个组成部分，村民小组有协助村民委员会或人民政府开展工作的职能，村民小组长应该属于村委会等村级组织人员。据此，笔者认为，被告人属村基层组织人员，在其协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理活动中，其主体身份应当属于《全国人大常委会对〈刑法〉第九十三条第二款解释》中的“其他依照法律从事公务的人员”。
二、从被告人的犯罪客观行为特征看，尽管1999年7月，最高人民法院曾就村小组长利用职务之便非法占有公共财物行为如何定性问题作过“应依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”之批复，而2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中，又对“村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时，利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款等构成犯罪的，应以‘其他依照法律从事公务的人员’（即国家工作人员犯罪）定罪处罚”的规定。上述两个立法、司法解释，对村民小组长职务犯罪定性作出了不同的解释，但笔者认为，本案中，王长春作为村民小组长在协助人民政府管理土地征用补偿费用时，在被告人刘喜亮的唆使下，利用职务之便，将国家拨给村民小组的土地征用补偿费中的5万元挪给被告人刘喜亮用于做贩羊生意，其行为更符合全国人大通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》中的“村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时的职务犯罪特征和我国《刑法》第三百八十四条中关于挪用公款罪的犯罪特征。据此，笔者认为，本案被告人的职务犯罪行为应当适用全国人大的立法解释，以挪用公款罪定罪处罚。
三、从被告人犯罪行为侵犯的客体来看，根据农村土地承包法和土地管理法的有关规定，农民集体所有土地的所有权有的属于村民委员会，有的属于村民小组，有的属于其他农村集体经济组织，国家在征用土地时，一般会将征用土地补偿款发放给集体土地的所有者。本案中，被征用的土地属于王长春所在村民小组所有，因而国家直接将征用土地补偿款发放给王长春所在的村民小组，没有发放给村民小组所属的村民委员会。就国家发放的土地征用补偿款的性质来看，它和村民小组将“四荒”土地通过招标、拍卖、公开协商等方式承包出去所得的承包费不同，在未发给各村民以前，土地征用补偿款的性质仍然属于国有财产，政府有关部门有权对征用土地补偿款的分配和使用情况进行监督，王长春只是有义务协助政府从事土地补偿款的管理工作，其挪用行为侵犯的是国有财产的所有权。
综上，笔者认为，王长春虽然是村民小组组长，但是其在履行协助政府从事土地征用补偿款的管理工作中时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，其行为构成挪用公款罪，刘喜亮唆使王长春将村民小组的征地补偿款5万元挪给他使用之行为，因此，刘喜亮之行为构成挪用公款罪的共犯。
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