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原文刊载于《知识产权》杂志2016年第5期 作者简介：宋健，江苏省高级人民法院知识产权庭法官，院审判委员会委员 内容提要：当前关于知识产权案件损害赔偿额高与低的争论，通过相关数据进行实证分析得出的结论，更具有客观性与事实说服力，有助于就提高司法保护力度精准发力。法定赔偿具有解决损害赔偿计算难的优越性，并非司法判赔数额较低的制度性原因。权利人主张较高赔偿额应当加强举证，而司法亦应当避免举证与判赔之间的恶性循环。假定许可费以及研发费用可以作为确定赔偿额的合理参照。合理律师费的判赔应当体现“优质优价”。 关 键 词：知识产权 损害赔偿 实证分析 Abstract: Compared with other perspectives regarding calculating of damages in IP cases, conclusions reached from empirical analysis which is composed of a mass of data are more objective and persuasive; thereby provide a more solid base for moving judicial protection up a notch. Statutory damages are superior in addressing the problem of ambiguity in determining the amount of damages. However, it is often accused of the institutional reason of the small amount of damages in judicial practice. Where the right holders claim higher amount, they shall bear greater burden of proof. Meanwhile, courts shall avoid vicious circle between evidencing and ruling damages. Assuming license fee and R&D fee can be referenced in determining the amount of damages. Ruling of reasonable attorney's fees shall correspond with the principle of “higher service quality, higher attorney’s fee”. Key Words: intellectual property; damages; empirical analysis 一、问题的提出：关于知识产权损害赔偿额高与低的争论 在知识产权侵权案件中，除社会普遍关注热点案件的侵权判定争议较大外，目前对于司法保护力度的质疑主要集中于司法判赔的数额。具体而言，一是因知识产权无形性而导致损害赔偿计算难；二是主要因损害赔偿计算难而导致判赔数额较低。对此，2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出，对“专利权人合法权益的保护还不够有力，需要进一步加强知识产权行政保护和司法保护的力度”，“目前，侵犯知识产权、制假售假的违法行为在某些地方和领域还很严重，专利侵权、冒充专利和假冒他人专利的行为屡屡发生，专利权人的合法权益得不到有效保护，普遍反映打官司费时费力、‘维权成本高，侵权成本低’、有的‘法律上赢了，经济上输了’”[1]。全国人大常委会的报告虽然针对的是专利执法领域，但亦大致可以反映出目前对知识产权司法保护力度的整体评价。针对外界关于维权难、赔偿低的评价，法院内部亦可以听到不同的声音，即尽管高额赔偿的案件总体不多，但就目前知识产权案件的普遍类型以及权利人举证不足的现状，总体而言司法判赔额并不算低或不算太低。笔者以为，社会各界关注司法判赔额的高低，其实质是关注司法保护力度的强弱。为了解决法院内部评价与外部评价不一致的困扰，在今年“4.26世界知识产权日”前夕，南京、长沙地区法院不约而同分别向社会发布了知识产权案件相关数据分析报告，同时独立的第三方机构知产宝司法数据研究中心亦发布了“北京知识产权法院2015年度司法数据分析报告”。[2]这些报告的相继出台，再结合全国主要法院发布的2015年度知识产权司法保护状态报告以及十大知识产权典型案件等，为我们准确分析评价司法判赔额的高低，特别是解释对于保护力度为何司法内外部评价不一，提供了有力的实证分析资料。所谓以数据说话，而不是泛泛而谈，通过实证分析得出的结论，更具有客观性和事实说服力，亦有助于就提高保护力度进行精准发力。 二、相关法院判赔数额、赔偿方式等数据分析 本文撰写过程中，笔者详细阅读了南京、长沙、北京法院的相关分析数据，尽管各报告设定的数据采集点不尽相同，但数据之间仍具有相当程度的可参照性和互补性，通过这些数据亦大致可以反映出我国不同区域知识产权司法保护的整体状况。 （一）知识产权民事侵权案件判赔数额情况 1.南京地区法院报告。在南京中院的支持下，作为南京地区主要集中管辖普通知识产权案件的南京铁路运输法院课题组撰写完成了《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》实证分析报告。[3]该报告显示：自2009年12月20日至2015年10月19日统计年度，南京地区法院共审结一审知识产权民事侵权案件6774件，其中判决1373件。该报告关注了以下二组数据：第一组是法院判决赔偿的平均数额；第二组是损害赔偿的判决支持度，即法院判决赔偿的金额与权利人诉请数额的比率（见表1）。经统计：（1）在判决著作权侵权成立的628件案件中，权利人损害赔偿诉求平均额为5.5万元，法院判赔平均额为2.2万元，全部案件平均判赔支持度为40%，其中有57.63%案件的支持度低于诉请数额的一半；（2）在判决商标侵权成立的387件案件中，权利人诉求平均额为 10.6元，法院判赔平均额为5.3万元，约一半案件支持度低于30%，全部案件平均支持度为50%；（3）在判决专利侵权成立的163件案件中，权利人诉求平均额为41.1万元，法院判赔平均额为27.8万元，全部案件平均支持度为67.6%，其中有51.36%的案件支持度高于诉请数额的一半。适用“法定赔偿”确定赔偿额的专利侵权案件占全部专利侵权案件的93.86%，平均赔偿额为20.17万元；（4）在判定侵权成立的17件不正当竞争侵权案件中，权利人诉求平均额为42万元，法院判赔平均额为15.6万元，全部案件平均支持度为37.1%，有35.29%的案件支持度高于诉请数额的一半。值得关注的是，上述1373件判决案件中，仅有15件案件全额支持了原告的诉请数额，而南京地区2015年最高额赔偿为一件专利案件，判赔金额达300万元。 表1 南京地区知识产权侵权案件损害赔偿平均主张额与支持度 2.长沙中院报告。[4]据统计，自2010年10月21日至2015年12月31日长沙中院受理知识产权侵权纠纷案件共3309件，以判决形式支持原告诉讼请求的案件计770件，判赔数额在5万元以下的占比为92%。（1）侵犯专利权纠纷案件中，判赔小于1万元的占比为23%，判赔数额大于5万元的占比为15%；（2）侵犯商标权纠纷案件中，判赔数额小于1万元的占67%，判赔数额大于5万元的占4%；（3）侵犯著作权纠纷案件中，判赔数额小于1万元的占77%，判赔数额大于5万元的占3%（具体详见表2）。 表２ 长沙中院知识产权侵权案件损害赔偿额分类统计表（2010-2015年） 3.北京知产法院的报告。[5]据统计，自2015年1月1日至2015年12月31日，北京知产法院共审理民事案件1573件，在377件一审民事案件中，判决支持或部分支持原告诉讼请求的案件68件，权利人请求损害赔偿的知识产权侵权案件共54件，仅有10件案件全额支持了原告的诉请数额，占全部54件案件的18.52%。其中：（1）案均诉求额950,981元，案均判赔额451,551元，平均诉求支持率47.48%；（2）300万元以上的案件2件，100～300万元的6件，50～100万元的7件，30～50万元的9件，10～30万元的18件，5～10万元的7件，5万元以下的5件。其中有33.33%的案件判赔数额在10～30万元之间，判赔金额在10万元以上的案件占77.78%，判赔金额在5～10万元及判赔金额在50～100万元的均为12.96%，判赔金额在5万元以下占3.70%。（3）各类案件平均判赔金额及平均支持率（见表3）。报告显示，2015年度北京知产法院判决赔偿额最高的是一件涉及“美容器”外观设计专利的侵权案件，权利人诉请赔偿额为320万元，最终获得了法院全额支持，该案判赔支持率为100%。[6] 表３北京知产法院知识产权侵权案件损害赔偿平均主张额与支持度 （二）民事侵权案件各类赔偿方式适用比例 1.南京地区法院报告。经统计，在著作权侵权案件中，法院在确定赔偿数额时，采用“实际损失”标准的占0.80%，采用“违法所得”判赔标准的仅有0.48%，采用“法定赔偿”判赔标准的占98.73%；在商标侵权案件中，法院采用“实际损失”和“违法所得”标准的各占 1.29%和0.52%，而采用“法定赔偿”标准的则高达98.19%；在专利侵权案件中，采用“实际损失”、“违法所得”和“许可费用倍数”标准的分别占1.84%、3.07%和1.23%，而采用“法定赔偿”标准的为93.86%；不正当竞争侵权案件中，采用“实际损失”标准的占17.65%，“法定赔偿”为82.35%。四类案件适用法定赔偿的总体比例达93.28%，如果仅计算商标、专利和著作权三类案件，法定赔偿比例高达96.92%（见表4）。 表４ 南京地区法院知识产权判决赔偿标准的适用比 2.长沙中院的报告。据统计，有98%的原告直接要求适用法定赔偿，而最终以法定赔偿确定赔偿额的比例高达98.2%。 此外，长沙中院报告还显示，78%的案件中原告的诉请数额在5万元以下；91%的案件针对的是终端侵权行为；73%的案件中涉案产品为一般日用消费品；63%的侵权商品销售价格低于50元，仅7%的侵权商品价格高于500元；60%的案件以个体工商户或个人为被告；84%的以法人或其他组织为被告的案件涉及的是与销售行为类似的终端侵权行为；81%的案件为批量案件；高达98.2%的原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证，这些数据与高达98.2%的法定赔偿额适用比例有密切关联。 （三）相关法院2015司法保护状况白皮书及十大典型案件判赔情况 本文对北京等八家高级法院在今年“4.26世界知识产权日”期间公布的2015年度十大知识产权典型案件进行了梳理，并就公布的每一件10万元以上判赔数额的案件从高到低依次进行排序（判赔10万元以下的案件忽略不计），见表5[7]。除有不得公布的特殊情形，各地法院通常会在每年“4.26世界知识产权日”期间选择公布较高赔偿的额典型案件，以体现司法保护的力度。通过分析十大典型案件，可以观察主要法院较高额赔偿案件的大致情况。 表５ 八家高级法院10万以上赔偿额案件情况统计表
（四）数字反映出的问题 通过以上数据分析，大致可以得出以下结论：第一，知识产权案件判赔数额与地区经济发展成正相关，同时也与案件类型密切相关，总体而言近年来发达地区法院判赔数额上升较快。从各地法院公布的十大典型案件看，2015年度全国法院知识产权侵权案件中，判赔额达300万元以上的案件主要集中于北京、广东、江苏、浙江等经济发达地区，其中广东高院在广药集团与加多宝公司、彭碧娟虚假宣传纠纷一案中的判赔额为1000万元；北京高院在琼瑶与于正侵害著作权纠纷一案中的判赔额为500万元；浙江高院在浙江龙盛集团公司与绍兴县滨海飞翔化工有限公司侵害发明专利权纠纷一案的判赔额为500万元，江苏高院在江苏固丰管桩集团有限公司与宿迁华顺建筑预制构件有限公司侵害发明专利权纠纷一案中的赔偿额为300万元。这些案件判赔数额较高，表明知识产权的市场价值以及竞争利益正日益获得司法认可，个案权利人的利益得到了有效维护。 第二，高额或较高赔偿额的案件占比仍然较低。尽管北京知产法院的报告显示，2015年度该院商标、专利、著作权案件的案均判赔额已分别达到62万元、46.0148万元和24.2462万元，呈现出乎各界意外的较大提升。但考虑到北京知产法院是我国专利、商标行政诉讼法院，该院2015年判决侵权成立的民事案件仅54件，分析样本过少，因而尚不具有代表性和典型性。而前述北京等高院尽管亦公布了高额或较高赔偿额的案件，但通过表５对判赔额的依次排序可见，高额或较高赔偿额例案件数量仍然十分有限。事实上，南京地区法院和长沙中院的报告则较为客观地呈现出目前我国法院知识产权诉讼的普遍情形。长沙中院的报告显示，最近五年间，该院受理的知识产权案件81%为批量案件，而所谓批量案件主要是指原告同一的案件，这与该院实际判赔额在5万元以下案件的占比高达92%是相互印证的。南京法院的报告虽然未对批量案件进行分析，但该地区法院最近五年判决著作权侵权成立的案件有628件，约占1373件判决案件总数的46%，案均诉求赔偿额5.5万元，法院实际案均赔判额2.2万元，从中亦可分析出至少近一半著作权纠纷案件属于批量案件，当然商标案件中亦存在相当数量的批量案件。如前所述，南京、长沙地处我国东、中部地区，经济基础较好，且是国内较早开展知识产权专业化审判的地区，其知识产权案件的现状具有相当程度的代表性。 第三，低端赔偿与高端赔偿、保护不到位与保护到位的“双极现象”同时存在。与外界普遍认为知识产权案件赔偿低的观点不同，本文认为，如果仅从南京、长沙地区报告所显示的案均赔偿额看，确给人判赔数额不高的印象，但以司法裁判的视角，当一个地区法院受理大量批量案件，且权利人鲜有起诉制造商侵权的案件，现有司法裁判针对销售价格较低的日用消费品零售商的平均判赔数额并不算低，当然南京地区院报告亦给出“判决赔偿额的支持度仍有提升空间”的建议。而随着加大知识产权保护力度，近来各地法院裁判较高额赔偿的案件正日益增多。本文的结论是，根据我国知识产权案件普遍类型特点以及区域经济发展的客观差异，未来低端赔偿与高端赔偿双极并存的现象仍将长期存在，而赔偿额是否到位仍需要根据个案情形予以判断，当然重点在于克服保护不到位的问题。 第四，判赔数额从一定程度上折射出我国经济结构的突出特点，高价值的技术与品牌相对不足。从司法经验看，尽管批量商标案件涉及的品牌价值较高，但总量仍显不足。而在技术领域，尽管我国在航天、高铁、杂交水稻及互联网领域的发展已处于国际先进水平，但总体创新能力还不高，许多产业在世界上还处于中低端，需要通过创新向中高端水平迈进。我国虽已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量早已跃居全球第一，但并不是知识产权强国，知识产权质量参差不齐。正如前述专利执法报告所指出的，我国“自主创新能力不强，缺乏核心技术，仍然是我国当前面临的突出问题”，“发明专利的数量少、有核心竞争力的发明专利数量更少。专利法实施以来，来自国内的发明专利、实用新型专利和外观设计专利等三类专利申请中，发明专利仅占19.9％，而来自国外的专利申请中，发明专利占86.6％。而且，来自国内的发明专利申请，主要集中在中药、软饮料、食品和汉字输入法等领域，而来自国外的发明专利申请，主要集中在高科技领域”，“企业专利申请少。1998年至2003年，我国企业占国内专利申请总量，不到30％，虽然出现了华为、海尔等一批专利大户，但全国有99％的企业从未申请过专利。一些有创新实力和潜能的企业、地方乃至高技术园区，也还存在一定差距”。经济运行质量较低以及创新能力普遍不足，使得现阶段我国尚未形成与美国等发达国家相同的司法判赔额普遍较高的社会经济基础。 三、关于知识产权损害赔偿问题的几点思考 （一）法定赔偿方式的适用 我国知识产权法律规定知识产权损害赔偿额的具体方式为：权利人因侵权所到的损失、侵权人因侵权所获得的利润、许可费用的合理倍数以及法定赔偿。在分析司法判赔额较低的原因时，比较一致的观点是法定赔偿的适用比例过高，各地报告显示大致的比例是98%左右。[8]诚如学者认为，正是因为我国法律对赔偿数额的确定规定了严格的适用序位，且采取职权主义的做法，实际上限制了权利人自行选择具体救济方案的自由，同时又对司法裁判自主权的使用带来了不便。[9]对此，本文认为，这是从应然层面对我国知识产权损害赔偿制度的理解，而从实然层面看，司法实践中权利人事实上具有优先适用或变更适用赔偿计算方式的选择权，司法对此采取有利于权利人原则并不加以限制，可见法定赔偿适用比例高，并非司法判赔数额较低的制度性原因。 本文的观点是：首先，司法在个案确定判赔数额时，究竟采取何种计算方式，并不存在严格适用序位的困扰，这主要由权利人自主进行选择。目前约98%的案件适用法定赔偿，其原因一是因为知识产权的无形性，导致事实上对于损害及其赔偿均很难准确计算；二是采取何种方式计算赔偿额与权利人提供证据能力密切相关。长沙中院报告显示，原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证的案件占比高达98.2%，仅0.08%的原告提交了因侵权遭受的损失的证据，1.16%的原告提交了被告获利的证据，还有0.56%的原告提交了合理许可费的证据；三是大量针对日用品零售商及其KTV歌曲的批量案件，亦导致个案平均赔偿额不可能过高。从司法实践看，批量案件诉讼的本质是通过累积赔偿额获得相应救济。长沙中院报告显示，以某品牌的维权效果为例，该品牌仅2014年在长沙市通过维权（判决或调解）即获得了84.23万元的赔偿，而此种现象在司法实践中并不少见。 其次，法定赔偿具有解决赔偿难不容忽视的优越性。法定赔偿是针对知识产权权利难以估值、侵权损失或获利难以计算、知识产权许可并不普遍且难有实际许可费可供参照等困难，而特别设计的简化赔偿计算方式的重要制度，也是知识产权民事赔偿制度对一般侵权责任法的重要贡献。法定赔偿是明显有利于权利人的制度设计，因此，对于权利价值不大或者权利人诉赔不高的案件，适用法定赔偿明显具有诉讼经济和效率的突出优点。根据笔者的审判经验，对于低额赔偿的案件，强化损失或者获利的庭审调查，往往难有实际效果，且徒增庭审的负担。南京地区报告显示，当法官在庭审中询问权利人诉赔请求的事实依据时，权利人往往立刻转为提出法定赔偿。可见，应否降低法定赔偿的适用率，并非法院所能左右，实际上取决于权利人在个案中的利益诉求，特别取决于证据能力。当以审计等方式确定损失或者获利往往意味着高昂诉讼成本时，则更应当允许权利人就是否直接请求适用法定赔偿作出自主选择，毕竟作为理性“经济人”的权利人才是其自身利益的最佳判断者，因此，简单否定法定赔偿适用的优越性，并不符合诉讼实际，也不能从根本上解决赔偿低的问题。针对当前仍然大量存在批量案件以及其他诉请赔偿额不高案件的实际，可以预见今后在在许多地区，法定赔偿可能依然是确定赔偿额的主要方式。本文的上述观点，似乎也获得了台湾地区司法经验的印证。据了解，台湾地区商标权、著作权案件适用法定赔偿的比率与大陆地区大致相当，商标侵权案件的平均赔偿额为2,099,829元新台币，这个数据与南京地区商标案件个案平均赔偿额大致相当，而由于台湾地区“专利法”并未规定法定赔偿，则因较难准确确定赔偿额，反而专利案件平均赔偿额甚至低于商标案件，这也从一个侧面印证法定赔偿的优越性。 其三，法定赔偿适用的精细化区分。精细化裁判是解决疑难复杂知识产权案件侵权判定的重要理念与方法，其同样适用于解决损害赔偿计算难。一方面，随着商标法将法定赔偿额上限大幅度提升到300万元，而正在修订的专利法、著作权法、反不正当竞争法可预见也会紧随其后作出相应调整。因此权利人主张较高法定赔偿额时，必然要承担与之相应举证责任，如果权利人难以举证甚至放弃举证，且司法亦难以通过证据规则予以救济时，则较高赔偿额通常亦难以获得支持；而另一方面，我国法定赔偿规定的幅度范围过大，如商标法规定法定赔偿为1万元～300万元，而美国版权法根据行为人的主观状态规定了三档计算方式，[10]既使得法定赔偿具有可操作性，同时也兼顾行为人不同主观状态下负担不同赔偿额的公正性。而比较而言，我国法定赔偿则缺乏精细化裁判思维，规定过于粗砺，极易导致问题和质疑，因此美国法定赔偿的制度经验，非常值得我国立法和司法借鉴。 最后，妥善运用酌定赔偿制度。为解决以往相关法律规定法定赔偿额上限不高，加之各种因素导致实际判赔数额不高的困境，最高人民法院司法政策明确提出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[11]酌定赔偿司法政策的运用，无疑是在法定赔偿基础上突破低赔偿额瓶颈的一个重要途径，可以视作2.0版本的法定赔偿。同时，还应当注意的是，司法裁判亦要注意避免从一个极端走向另一个极端。在一定时期内，对于那些侵权情节显著轻微且涉及底层贫困小商贩的侵权案件，根据个案情形如经营规模很小或地处偏僻山村等，有些案件在法定赔偿额下限以下酌定赔偿额也并无不可，毕竟民事侵权责任也存在着过罚相当的问题，在保护权利的同时亦要体现司法裁判的公平性。 （二）避免损害赔偿的恶性循环 从司法实践看，当前在损害赔偿问题上，需要着力解决如何避免司法判赔的恶性循环，即权利人怠于举证，司法判赔数额较低；司法判赔数额较低，权利人不愿意积极举证。对此，本文的观点是： 首先，对于权利人主张较低赔偿额的案件，应当允许其直接诉请适用法定赔偿，且权利人的说明义务大于举证。以长沙中院报告中81%是批量案件且78%案件的原告诉请赔偿额在5万元以下为例，在此类案件庭审中，权利人通常是重述“权利种类、侵权行为的性质、期间、后果……”等理由回应诉请赔偿额依据的询问。从经济学意义上看，即使最小单位的赔偿额也可进行市场价值计算，这并非不可能而是无必要，因为当计算成本过高，甚至超过司法最终确定的赔偿额时，这种计算显然不符合诉讼经济原则。因此，权利人如果能够合理说明诉请赔偿额的依据，例如在先相同案件的判赔额等可参照因素等，法官根据经验通常是可以作出较为合理恰当的裁判的。当然，就权利人诉请的支持情况定期作司法保护力度的实证分析具有重要意义，如南京地区的报告在比较分析本地商标、专利、著作权个案诉请平均支持度后，得出“初步表明南京法院对知识产权侵权案件的判决平均数额和支持力度确实较低或不高”的结论，这对于合理提高法定赔偿额，解决法定赔偿额低提供了参照。 其次，对于诉请较高赔偿额的案件，应当加强化权利人的举证责任以及被告的证据披露义务。就权利人而言，高赔偿额本身意味着较高的举证成本，即通过审计、鉴定等方式确定损失或者获利通常所需的较高经济成本和时间成本。同时权利人就其主张的赔偿额，还可以向法庭提供详细而具体的计算方式及其酌定因素，以供法庭参考。而就被告而言，亦应通过有效的证据开示程序合理加大其证据披露义务，以形成有效的庭审攻防抗辩。如果有证据证明被告持有证据拒不提供，应当根据证据规则直接作出对被告的不利推定；对于被告仅作简单否认而未提供任何反证或有力反驳理由，相反原告能够合理说明赔偿计算方式合理依据的，应当直接支持原告的合理诉求。惟有如此，才能切实提高双方当事人特别是权利人举证的积极性，避免落入司法判赔恶性循环的怪圈。南京地区的报告显示，在全部1373件判决案件中，“鲜有的几个依据‘实际损失’或‘违法所得’的判决中，其支持力度都达到诉讼请求数额的80%以上”，远超法定赔偿的平均支持度。笔者认为，在侵权诉讼中，司法根据证据规则，特别通过经济学方法精细计算赔偿额并不缺乏成功案例，关键是司法理念的调整。例如，江苏高院2005年审结的雅马哈株式会社诉浙江华田公司等商标侵权纠纷一案，该案原告请求按被告获利额来赔偿损失，但法院保全到的被告财务账册不完整，被告也当庭拒绝提供完整账册，而法院依据现有保全到的账册进行审计的结论为亏损。法院考虑到：1.审计结论为亏损的原因和责任在于被告。三被告为关联公司，不排除浙江华田公司存在转移利润、负载成本的可能，而且被告拒绝提供证明其获利情况的完整财务资料，从而无法保证审计结论的完整性、科学性。2.原告提供了真实有效的确定赔偿额的证据，提供了以侵权产品数量，参照同类产品平均利润计算被告的侵权获利，并详细说明了计算方式的合理性，最终法院既未以审计报告中的亏损结论为依据判决被告不予赔偿，也未简单适用法定赔偿的办法酌定赔偿额，而是结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，依法直接支持了原告的合理诉请，判决被告承担800多万元的赔偿额，全面弥补了原告的损失。[12]当然，在涉及反垄断诉讼等疑难复杂案件时，赔偿额的计算可能需要运用更为复杂精细的计算手段。有学者介绍，在国外一场好的专利侵权诉讼至少需要技术、法律和经济、会计或者统计三个专业团队参与，而最后一组就是进行损害赔偿的评估和精算。可预见的是，随着我国市场经济和高新技术的不断发展，高价值知识产权争议会日益增多，将有更多精细计算赔偿额并体现权利市场价值的典型案例可供参照。 （三）假定许可费以及研发费用的合理参照 采用假定许可使用费是解决赔偿额低的重要途径。本文认为，假定许可费的含义是合理许可费。我国商标法、专利法均明确规定，侵权赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照许可使用费的倍数合理确定。但司法实务中，依据许可使用费的倍数确定赔偿额的比例极低。南京地区法院报告显示，在专利侵权案件中，采用许可费用倍数标准的案件占1.23%；长沙中院报告显示仅有0.56%的原告提交了合理许可费的证据。有学者根据国际专业咨询机构普华永道公布的《2014年美国专利诉讼研究报告》作出的分析报告显示，美国80%左右的专利案件使用合理许可费计算损害赔偿，其次是根据利润损失，再次是根据价格侵蚀进行计算。而之所以绝大多数案件使用合理许可费计算损害赔偿，原因在于：第一，对NPE而言，无法采用利润损失的计算方式，这部分案件大约占到统计数据的7%；第二，专利权人一般不乐意冒险披露用以计算利润损失的成本和利润信息；第三，竞争以及销售渠道为市场提供了大量替代产品，因为不容易计算利润损失与侵权行为之间的因果关系；第四，价格侵蚀的分析过于复杂及昂贵。依合理许可费计算损害赔偿取得了很好的效果：在1995-2013年美国法院在专利诉讼中支持的年度损害赔偿数额摇摆于210万美元和1670万美元之间。在过去19年间，法院在专利侵权案件中判赔的平均数额为550万美元，2013年的损害赔偿平均数为590万美元。[13] 分析我国法院极少使用合理许可费计算赔偿额的原因，主要是长期以来形成的认识问题，即我国法院通常要求权利人必须提交实际发生的许可合同以及许可费票据等相关证据，且采取甚为严格的证据审查原则。事实上，基于知识产权独占性的属性以及市场竞争优势的考虑，权利人极少通过发放许可在市场上获利（估计美国许可市场的情形亦大致相同），因而以实际发生许可费计算赔偿额案件的比例自然少之又少。但若以相同或同类产品的类似专利等假定许可费作为赔偿额参照，即假定被告获得权利人许可究竟需要支付多少许可费，则可以有效解决赔偿额计算难的问题。据了解，近年来我国专利许可平均合同金额大致50万元左右，而南京地区法院报告显示，在判决专利侵权成立的163件案件中，权利人损害赔偿诉请平均金额为41.1万元，这已基本接近实际专利许可的平均合同金额，因而可以判断法院案均判赔额27.8万元、平均支持度65.51%的裁判较低；而根据北京知产法院的统计数据，专利案均诉求额为968,665元，案均判赔额460,148元，平均诉求支持率为47.50%，该院的案均赔偿额也只接近市场专利许可的平均合同额。由此可见，我国专利案件判赔金额即使依法定赔偿亦有亦较大的提升空间。笔者认为，权利人应当重视对相同或同类产品类似专利许可费证据的提供，同时有关行业机构分析发布的相关统计数据亦可作为假定许可费的参照。例如，江苏高院审结的江苏固丰管桩集团有限公司诉宿迁华顺建筑预制构件有限公司侵害发明专利权纠纷一案，权利人固丰公司一审诉请赔偿额为300万元以及为制止侵权行为所支付的合理开支4万元，并明确其请求依据是参照固丰公司正在实施的另一相关实用新型专利许可使用费等因素计算赔偿额。经审理，涉案发明专利与权利人诉请参照的另一实用新型专利系同日申请且具有技术上的高度关联性，权利人与他人约定该实用新型专利实施许可使用费为“模具制造的许可实施使用费每米模具6000元”。法院认为，本案中华顺公司共制造被控侵权模具100条，每条模具长度为15.8米，如按照上述实用新型专利许可合同中的实施许可使用费的约定“模具制造的许可实施使用费每米模具6000元”计算，则制造被控侵权产品的许可使用费为15.8*100*6000=9,480,000元，考虑到涉案发明专利的技术方案仅为上述实用新型专利许可合同中的部分技术方案，以及固丰公司仅主张300万元的赔偿数额，最终根据被控侵权产品本身的市场销售价格、利润以及专利实施许可使用费等支持固丰公司300万元赔偿数额（包括为制止侵权所支出的合理费用）。[14]当然，如何进行合理许可费的计算，虽然美国司法实践积累了较为丰富的经验，在著名的Georgia-Pacific案中总结归纳出15个用于判定合理许可费的因素，并在此案基础上引伸归纳出其他组合因素，[15]但仔细分析，如何结合我国司法实践，将这些酌定因素具体运用到个案审理中，使其成为损害赔偿计算的主要方式，并能够实质性替代法定赔偿的适用或降低法定赔偿适用的比例，还需要在司法实践中去摸索和总结。 研发费用作为赔偿额参照的合理性。在确定赔偿额的诸多参考因素中，研发费用通常较少作为判赔的参考依据，原因一是缺乏明确的法律依据；二是研发成本的确定本身较为复杂。但有资料显示，“根据国家统计局发布的《2014年全国科技经费投入统计公报》，2014年我国共投入研究与试验发展经费达13015.6亿元。2014年我国专利申请量为236.1万件；再根据WIPO的估计，世界是80%以上的技术披露在专利文献中。综合考虑以上数据，可以初步得出我国每件专利申请的技术研发成本平均为44.1万元。由此可见，我国专利侵权赔偿数额、专利价格均远远低于专利技术研发成本。”[16]上述观点值得思考，假如专利侵权的成本远低于研发成本，则侵权发生的概率会大幅提升，而权利人的损失仅以填平原则亦很难满足权利救济的实际需求。且以此观察，如果专利案件平均赔偿额低于平均技术研发成本，亦可以反证当前“平均”判赔额可能过低。因此，在诉讼中，权利人可以提供研发费用等财务账册作为计算损失的证据，以反向证明被告因侵权而实际节省研发成本的消极获利，这对于解决赔偿计算难亦增加了一个重要参考因素。 （四）合理律师费应当体现“优质优价” 我国相关法律规定，知识产权侵权赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支主要包括：一是为制止侵权用于调查取证的差旅费、购买侵权产品费用、公证费等；二是律师费用。南京地区法院报告显示：（1）在著作权侵权案件中，原告明确诉请赔偿合理开支的434件，法院明确判赔合理开支的315件，判赔支持度72.58%；案均判决合理费用3147元，平均判赔支持度47.18%。（2）在商标侵权案件中，原告明确诉请赔偿合理开支的331件，法院明确判赔合理开支的223件，判赔支持度67.37%；案均判决合理费用5836元，平均判赔支持度60.14%。（3）在专利侵权案件中，原告明确诉请赔偿合理开支的116件，法院明确判赔合理开支的87件，判赔支持度75%；案均判决合理费用13861元，平均判赔支持度 72.95%。目前对于公证、调查取证等费用，只要有相关证据，一般都能获得全额支持，而对律师费的判赔则存在较大不确定性。目前律师费用在“合理开支”中占比较高，故对合理开支的判赔，大致反映出司法裁判对律师费的支持情况。因法律明确规定判赔数额包括合理的律师费用，而权利人的最终收益需要扣除其实际支付的该部分成本，再加之批量案件收费中权利人与律师代理机构之间客观存在的各种商业维权模式，因此有关司法判赔额低的呼声亦部分来源于此，值得关注。报告显示，南京地区法院支持律师费的比例较高，但基本为部分支持，全额支持或完全不支持占比均较小。而法院完全不支持律师费的案件，大多数是法院认为原告缺乏证据证明；而对于部分支持律师费的案件，少数是因为原告举证不足，但更多的情形是即使原告提交了律师费用的证据，也很难得到法院的全额支持。法院常常以原告的经济损失诉请并未得到全额支持为由，以及纠纷案件的难易程度、律师工作量、同类地区律师收费标准等因素，判定酌情支持部分必要合理费用。法院全额支持律师费的案件所占比例很小，此种情况大多是由于原告提供的证据十分充分，且原告对律师费的诉请不高或较为合理。本文认为，培育并支持知识产权中介服务机构的发展，是贯彻执行国家知识产权战略的重要组成部分，从国际知识产权创造、运营及保护实践看，优秀的知识产权服务机构对于提升知识产权附加值、增加知识产权的国际竞争力具有重要作用。因此，在知识产权诉讼中，一方面应当提供阳光公开的司法环境，充分发挥律师在诉讼中的重要作用，另一方面在个案裁判中，还应当合理考虑律师职业的特殊性包括律师执业成长的总体付出，通过律师费的合理判赔，充分体现对律师服务“优质优价”的肯定，吸引更多的优秀律师从事知识产权法律服务。 结 语 总体而言，知识产权问题首先是一国的公共政策，这一属性在相当长时期内不可能改变。当前我国已进入创新发展的关键时期，损害赔偿问题已经制约了创新发展的需求，应当加以实质性改变。司法重点应当解决保护理念问题，并在此基础上认真研究能够充分体现知识产权市场价值的保护方法。在个案审理中，尤其应当注意运用精细化裁判方式合理确定赔偿额，发挥司法裁判参与市场定价的 积极作用，同时区分不同案件类型与具体案情，妥善作出合理的差异化裁判。 注：
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