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原告视角看知识产权惩罚性赔偿案件的有效证据 作者/李潇（北京云亭律师事务所） 意义及构成要件 2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下称“解释”）正式实施。该司法解释明确了各类知识产权侵权案件中法院对原告惩罚性赔偿请求的审理标准，针对司法实践中出现的惩罚性赔偿请求因举证困难而难以被法院采纳的困境给予了一定的帮助，为当事人在同类型案件中如何举证以获得法院对惩罚性赔偿请求的支持明确了方向。 根据该解释的规定，对于侵权行为情节严重且被告主观存在故意甚至恶意侵害原告合法知识产权的情形，原告请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。这一规定其实明确了惩罚性赔偿对应的侵权情形的构成要件，即客观上的情节严重和主观上的故意甚至是恶意。而在满足构成要件的情况下，如何对惩罚性赔偿的具体数额进行计算，该解释也相对此前的法律规定给出了相对明确的计算方式。 总体来看，计算方式需要确定计算基数和惩罚倍数。对于计算基数，解释规定，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；前述内容均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。值得一提的是，针对此前司法实践中多见的计算赔偿额需要参照被告所掌握的与侵权行为相关的账簿、资料而被告拒绝提供的情况，解释明确规定，人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。 而对于倍数的计算，解释规定，应当综合被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。同时，对于因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕的情况，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。 有效证据分析 总体来看，解释降低了惩罚性赔偿请求时原告的举证难度、进一步明确了惩罚性赔偿的计算方式、细化了构成要件的具体情形，为鼓励权利人通过请求惩罚性赔偿维护自身合法知识产权提供了便利。而如何借助解释出台这一东风帮助客户赢得该类型案件便成为我们律师要关注的焦点。关于这一问题，笔者认为，我们律师工作的核心就是组织并提交有效的、能被法院认可的证据。而对于什么样的证据是有效的，笔者将结合具体案例予以说明。 证明情节严重证据 1.证明基础权利具有高价值或高知名度证据： 司法实践中，被侵犯的权利价值或知名度越高，权利人获得惩罚性赔偿的可能也就越大。以下是笔者结合案例整理出的可被法院认可的相关证据： 1.1专业鉴定评估单位出具的专业报告：以最高院2021年3月公布的惩罚性赔偿典型案例之一“天赐公司商业秘密案”为例，原告天赐公司为证明其被侵权的商业秘密具有秘密性，委托广东省知识产权司法鉴定所对其主张权利的技术信息进行了专业鉴定。该鉴定认定前述技术信息中的大部分为不为公众所知悉的技术信息，从而总体上肯定了原告权利的秘密性。而由于本案涉及刑事案件，相关公安部门及检察部门也委托了司法鉴定部门对前述技术信息的秘密性进行了鉴定，并得出了同样的鉴定结论。法院在判决时肯定了以上鉴定意见；对于价值性，原告和相关刑事案件的公安机关均委托专业会计师事务所对利用涉案商业秘密生产的原告产品的销售情况出具了专项审计报告，得出原告的年销售收入高达近亿元、毛利率在55%左右的结论，法院也凭借这些报告肯定了涉案商业秘密具有极高价值； 1.2基础权利对应商品的销量：这方面证据不仅可以证明基础权利的高价值和知名度，在满足一定条件的情况下也可以作为计算惩罚性赔偿基数的证据。销量越高，则证明基础权利的影响力越大。司法实践中，网店的商品单价、评论数都是重要的证据，原告在起诉前建议对其进行公证取证。另外，原告自身的财务数据中也可以直观反应商品销量，如公司财务报表、审计报告、上市公司年度报告等。特别要提示的是，对于基础权利对应的商品或项目的销量，建议进行单独详细地记录，这样可以为可能的维权提供更精确的证据，对最终的判赔金额产生更积极的影响； 1.3宣传及获奖情况：这方面证据包括媒体宣传、广告宣传、行业获奖等。这类证据广泛应用于知识产权的民事侵权诉讼和授权确权行政诉讼中用来证明基础权利的高知名度； 1.4维权记录：这方面证据包括法院判决、行政决定、律师函、平台维权记录等。通常情况下，基础权利被侵权程度越严重，越证明其具有高价值，同时也就越容易获得法律的保护。在知识产权惩罚性赔偿案件中，对于基础权利被多次侵犯、反复侵犯，特别是被在审案件被告多次反复侵犯的情况，法院不仅会认定其构成情节恶劣，同时也会对基础权利的高价值予以肯定。 2.权利人实际损失较大证据： 在解释出台前，法院对原告主张以实际损失为惩罚性赔偿计算基数的审查异常严苛，这也导致相关法律规定在实践中几乎沦为一纸空文。随着国家对知识产权保护力度的加大和解释的出台，目前对此类证据的认定标准开始有所松动。 2.1公司会计报表、审计报告：在计算权利人实际损失时，提交权利人公司的会计报表、审计报告，主张以其中的商品单价、利润率等财务数据来计算权利人损失，在最高院最新发布的典型案例“阿迪达斯诉正邦公司等侵犯商标权”中得到了法院支持； 2.2司法判决或行政处罚决定：同样是在阿迪达斯诉正邦公司等侵犯商标权中，阿迪达斯公司提交了工商部门对被告的行政处罚决定，决定书中认定工商部门查获了被告生产的几千双侵权鞋帮，在计算阿迪达斯公司实际损失时，法院以此数据为基数，结合阿迪达斯公司的财务数据确定了最终的利润损失。 3.侵权人实际获利较大证据： 这类证据的认定在解释出台前同样非常困难，但从典型案例来看，未来其认定标准会有所放宽，甚至有望成为惩罚性赔偿案例中原告主要的主张依据，其原因在于对这一部分的认定需要借助被告所掌握而原告无法自主取得的被告财务数据，包括侵权产品销量、单价、生产成本、销售渠道等内容，而实践中，侵权人往往不愿将相关证据提交法院。在国家加大知识产权保护力度相关政策出台前，各地法院出于谨慎的原则，在此类情况下往往更倾向于以证据不足或证明力不够为由，不支持原告的相关主张。而随着相关政策特别是解释的出台，对相关情形的认定标准已明确，即解释第五条第三项规定的被告拒绝提供相关证据的，法院可以参考原告的主张和证据确定计算基数。这样的规定明显减轻了原告以被告侵权获利主张惩罚性赔偿时的举证难度。不过，原告依然需要提交初步证据来证明自己主张的合理性。 3.1侵权产品线上销量、单价：对于被告的销售情况，原告相对更容易获得其线上的数据，如网站、网店、微信平台等。实践中，原告对相关证据进行及时的公证取证并提交法院作为计算赔偿额依据依然是一种主流的有效的做法； 3.2侵权产品的生产成本、销售规模：这类数据很难通过直接证据证明，往往需要间接证据来佐证。在上海市首例适用惩罚性赔偿的“平衡身体诉永康一恋侵害商标权”案件中，原告提交了同行业案外人生产同款产品的成本数据及被告通过展销会、线上商城、微信朋友圈、线下工厂等多种途径销售侵权产品的相关材料作为证明被告实际获利的计算依据，法院在最终计算数额时采纳了上述证据并以当时法律规定的最高倍数判定了赔偿额。 4.侵权人以侵权为主业证据： 这一点在解释出台前在同类型案件只是作为参考因素，但本次最高院公布的典型案例“五粮液诉徐中华等侵害商标权纠纷案”中，法院在判定惩罚性赔偿数额时直接将其作为关键事实予以考虑。这样的规定也给原告在今后的举证提供了新思路。从该典型案例来看，被告因侵权行为达到犯罪程度被刑事处罚的事实、侵权产品与原告基础权利的相同或实质性相似、侵权人财务数据等都是能证明侵权人以侵权为主业的有利证据。 证明主观故意甚至恶意证据 鉴于知识产权客体的无形性和使用形式的多样，相对于有形的权利，知识产权领域判断侵权人的主观故意甚至恶意难度更大。不过，结合近几年的案例还是可以发现一些有效的证据类型。 1.侵权人曾与基础权利有接触的证据： 2.侵权人持续或大范围侵权证据： 这一类证据与前述证明情节严重的证据有部分重叠，包括维权记录、侵权产品销售的财务数据、侵权人通过线上线下多种途径销售侵权产品等。需要强调的是，实践中，权利人因为对证据规则的陌生，在收集证据时往往只重内容忽略形式，从而在庭审时因证据形式不合法造成证据被法庭否定，如进行微信、短信等沟通时未对对方身份进行公证，对方在收到交换的证据后立即删除了相关账号并在庭审时否定与前述账号存在关联。法院在结合证据无法直接证实或无法以高度盖然性规则推定前述账号与对方存在关联的情况下，最终会否定原告的相关证据。因此，如何在取证时兼顾证据的内容和形式均符合要求，需要原告在取证时重点关注。 3.侵权人无视权利人的警告继续侵权的证据： 这一类证据包括权利人与侵权人就阻止其侵权行为发出的微信/邮件等书面沟通证据、电话/面谈的录音录像证据、律师函/投诉记录等具有一定法律效力的文书证据等，同时要结合在前述证据形成后侵权行为仍在继续的证据。需要强调的是，此类证据同样涉及取证形式问题，特别是录音录像证据，部分法院对于未经对方同意进行的录音录像是不予认可的，因此，为确保辛苦收集来的证据不被法院否定，需要补充证据证明这种取证形式的必要性，如前述侵权人以侵权为业证据或文字沟通记录或行政司法文书中行政机关或法院认定部分相关表述，以此证明侵权人具有较强警惕性。 计算惩罚性赔偿基数证据 这一部分证据与前述的诸多证据均有重合，原因是在计算基数时，情节的严重程度、主观的故意甚至恶意本就是关键性的因素。需要特别说明的是，虽然总体的原则一致，但在具体个案中因案情不同，法院最终的计算依据也会有所不同。如最高院最新发布的“欧普照明诉华升公司侵害商标权案”中，原告欧普公司主张以商标许可使用费为计算基数。在之前的诸多同类型案件中，法院均以原告一方提交的许可费为自制证据或许可费主张缺乏证据支持为由，拒绝以此作为计算依据。但在该案中，法院认定原告已尽力举证且被告并未依法院要求提交由被告掌握的与侵权行为相关的账簿、资料等证据，故法院决定支持原告以商标许可使用费为计算基数的主张。在许可费数额认定时，法院结合原告提交的《商标授权许可协议》、《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》、银行转账凭证、《欧普照明发货托运单》、“OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片等证据，认定相关合同已经实际履行，同时结合原告提交的诉争商标有高知名度的证据，认定原告对其主张数额的举证已达到高度盖然性的证据标准，对其主张数额予以采信。 计算惩罚性赔偿倍数证据 相对于前几部分，解释及典型案例中对于倍数的判定标准依然比较概括，究其原因，笔者认为是要在个案中给予法官更高的自主裁量权。由于个案情况会有极大不同，若在法条中进行过细致的限定，则会显得教条，同时限制了法官针对个案情况给予合法合理判决的权力，有违公平公正的司法原则。 举证责任变化后原告如何取证 笔者认为，解释出台后最大的亮点就是减轻了原告在主张惩罚性赔偿时的举证责任，为提高原告通过合法途径维权的积极性提供了有利支持。接下来，笔者想就解释出台后，原告如何根据新规定来取证给出一些自己的分析及建议供读者参考。 1.以侵权人实际获利为突破口，尽力提交初步证据的同时尽早向法院提交证据保全申请或调取证据申请。 如前述分析，目前法院放宽了以被告实际获利计算惩罚性赔偿数额情形下原告的举证责任，在原告尽力举证的情况下，若被告拒绝提供由其掌握的相关证据时，法院可以直接以原告的主张来判定惩罚性赔偿数额。此规定对原告来讲极为有利，在主张惩罚性赔偿时可以此为依据并收集证据。 1.1原告尽力举证是前提：惩罚性赔偿与补偿性赔偿不同，其是对侵权人严重侵权的一种额外的处罚，相当于原告在应获得赔偿之外的一种“额外获利”，因此，虽然法院对原告的举证责任有所放宽，但总体上要求仍非常严格。对于原告而言，依然需要尽力举证，才能保证己方的惩罚性赔偿请求得到法院支持。具体而言，原告需要在起诉前做好被告线上线下销售侵权产品证据的收集工作，特别是针对可能灭失的证据，要及时做公证保全或向法院申请保全。在取证时，要充分考虑到侵权产品类型、侵权规模、具体侵权位置等关键性因素有针对性地取证，避免提取无效证据或关键证据不清晰影响法院的判定。由于取证需要考虑的因素很多且部分证据只有一次取证机会或容易灭失，建议委托专业律师进行。 1.2尽早向法院申请保全证据或调取被告掌握的关键证据：对于前述容易灭失的证据或被告掌握的关键证据应在诉前及时向法院申请保全或调取，这就需要原告在起诉前充分做好分析，明确主要来源于被告的证据中哪些对己方有利，不要等到对方已知悉被诉后才开始行动。司法实践中，有些权利人忽略了诉前保全或调取证据的必要性、有些武断地认为凭借己方现有证据已足够支持主张或认为诉前的预防行为花费太高不值得，导致在庭审时无法提供有效证据，进而导致法院不支持原告主张。 1.3以书面或当庭口头陈述形式向法院阐明申请保全或调取证据的重要性：目前的法院客观上存在人少案多的情况，因此，对于当事人申请保全或调取证据的情况，法院并不是很乐于接受，现实中也有不少申请被拒绝的先例。这就需要当事人在提出申请的同时就相关证据对案件审理的重要性向法院做具体说明，形式包括详尽的书面介绍或开庭时的口头陈述，只有说服法官认可相关证据的重要性，才会提高其保全或调取相关证据的积极性。 2.证明权利人实际损失的证据应能形成清晰完整的证据链： 目前的司法实践中，支持以权利人实际损失计算惩罚性赔偿的案例很少。究其原因，有解释出台前法院对证据要求过于严苛的原因，但更多在于权利人提交的证据不够清晰或不完整，造成无法实现证明目的的结局。最常见的就是在提交权利人公司财务数据时非常笼统，将与基础权利相关和无关的产品数据混在一起统计，特别是对计算基数和倍数有关的产品销量、利润率等数据没有单独列出，使得法院无法认定相关产品的数据。另外，许多未支持权利人以实际损失主张惩罚性赔偿的判例中，法院都会提到现有证据未能证明基础权利在产品中的实际比重，进而难以确定权利人因基础权利受损而造成的损失。建议权利人在举证时对这一问题加以重视。建议方案包括，针对专利权和商业秘密，可以自行或委托专业鉴定部门对基础权利在产品中的作用和比重进行鉴定，针对商标权可以结合商标知名度证据对商标对产品的重要性进行阐述。 3.证明许可费数额要达到高度盖然性程度： 如前述“欧普照明诉华升公司案”，为证明己方商标许可费数额的真实性，原告提交了《商标授权许可协议》、《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》、银行转账凭证、《欧普照明发货托运单》、“OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片等多份证据，认定相关合同已经实际履行，同时结合原告提交的诉争商标有高知名度的证据，以证明原告对其主张的许可费数额已达到高度盖然性的证据标准。实践中，许可费往往是权利人自行订立的，如不能提交充分的证据，往往会被认定为自制证据。因此，若权利人想以许可费主张惩罚性赔偿，必须提交相关的已履行的产品销售合同、购货单、销售渠道等多种辅助证据使证据达到高度盖然性标准，以证明所主张许可费的真实性。 预防性取证或保存证据的思考 1.保存好证据原件： 这是一个看似最为基础却容易被忽略的问题。实践中，多有当事人在举证质证环节时因无法提供证据原件供法院核对，造成其证据的真实性、合法性被法院否定。因此，对于合同、发票、销货单等证据原件，当事人要有基本的保存意识，建立完善的档案保存制度，对证据原件进行妥善保管，防止原件的灭失。 2.针对重点目标不定期监视取证： 惩罚性赔偿针对的是侵权行为恶劣的侵权人，侵权时间长、侵权范围广等是他们普遍的标签。对于这类侵权人，往往很难一次性打击到位，也有部分权利人希望将侵权人“养肥了再杀”。以上情况下往往很难一次性取得全部所需证据，而一些时间久远的证据又很容易灭失，因此，针对权利人想要打击的对象进行不定期的监视，在发现其有侵权行为时及时取证便显得尤为重要。在这个方面，一些大型企业都已有非常成熟的制度。如笔者曾服务过的某知名外企，该企业的法务部有专门的知识产权维权组，他们制作了一份详细的表格，列出了近五年的侵权人名单和他们在五年内具体时间段的侵权方式和规模，同时还列出了己方曾经的维权手段和己方针对侵权人的取证计划。这样的做法清晰明了，可以有效保存维权所需证据，为今后的维权提供保证。 3.根据惩罚性赔偿的构成要件有针对性保存证据： 对于这一点，需要权利人对惩罚性赔偿的基础知识有所了解，或是有专业的律师在前期进行指导。了解法条规定、分析在先判例、阅读相关论文都是非常好的途径。在对相关知识有所了解后，在日常的经营中有针对性的保存证据，这样也可以避免出现纠纷临时抱佛脚。 知产团队简介 云亭律所的知识产权团队，由十多位拥有丰富知产执业经验的律师组成。知产团队所提供的法律服务，是以知识产权与影视娱乐法为核心，覆盖文化、传媒、体育、特许经营等多个业务领域，涉及著作权及邻接权、商标权、专利权、反不正当竞争、商业秘密、反垄断、域名等传统知识产权业务，并根据行业发展与客户需求，延伸到影视娱乐知识产权内容保护与侵权救济、影视合规与风控、演艺经纪、影视产业投融资、广告法、新闻与传播、新媒体、网络法等多个领域。 在云亭律所创始合伙人张颖律师的带领下，知产团队的诉讼与非诉业务随着云亭律所的整体发展，一直保持高速进取的状态，不断积累优质客户，并在该领域获得同行的认可。知产团队能够在该领域为国内外客户提供全方位、多层次、一站式的法律服务。云亭所的律师对知识产权、影视娱乐相关的领域所涉及的前沿法律问题，有着较为超前的研究与思考。 知产团队成员 张颖 肖义刚 李潇 谷守霞 张奇 吴刚 邢辉 魏广林 张法柱 贾华 阎达 |
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