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被告人郭亮，男，36岁，农民。 2009年6月15日中午，振发公司经理赵庆在驾车途中停车买郭亮的西瓜时，将小手提包遗忘于郭亮卖瓜的农用车上，郭亮发现后即将小手提包拾起并开车回家藏匿于家中。赵庆开车走后不远，便想起自己的小手提包（内有现金500元，发票面额17万余元）遗忘在郭亮的车上，遂即返回寻找。经多方打听找到郭亮，但郭亮矢口否认。赵庆为稳住郭亮找到失物，便请郭帮助寻找。数日后郭亮打电话给赵庆，谎称包被别人捡拾，拾包人非要6000元才肯给包，否则不予交还。经多次讨价还价最后讲定，由赵庆拿出5000元现金，交钱还包。交换完毕后，赵庆即到派出所报案。 控方：郭亮的行为构成诈骗罪 辩方：郭亮的行为性质属侵占，但未达到侵占的犯罪数额起点，不构成犯罪。
对于本案而言，似乎不易从整体上对被告人的行为进行直接定性，得出其为诈骗或侵占的结论，又因从案情外观上可将郭某的行为分成两个过程，因而不妨对郭某 “占”包的前行为和“骗”财的后行为分别评价，而后仅需解决两部分行为应作为整体评价还是数行为间的包容竞合并罚等这一问题即可。 一、前行为的认定：侵占？盗窃？ 郭亮发现赵庆“将小手提包遗忘于郭亮卖瓜的农用车上”后“即将小手提包拾起并开车回家藏匿于家中”，这一行为是盗窃还是侵占最为关键的区分因素便是：郭亮拾起包并回家藏匿时，包的占有归属。值得注意的是，此处不能直接援引我国刑法第270条非法占有遗忘物定侵占罪的规定，因为遗忘物的认定也需要基于占有归属这一前提，也即当认定包的占有归属于赵庆时，此包便不是遗忘物了。于是，当认定小手提包属于赵庆占有时，郭的行为便是一种“排除占有+取得占有”的盗窃行为；而当认定，在赵庆离开后，小手提包因遗忘在郭亮的车上归于郭占有时，郭的行为便是一种“变占有为所有”的行为，成立侵占自无需多言。 此处无需再多赘述占有这一概念的发源与发展，也不需强调刑法中的占有同民法上占有的种种区别，仅着重一点，占有概念发展至今，已无法否认其日益观念、抽象的趋势：我们无需将自己所有之物紧握手中、抱紧怀中，也无需日夜监视相距千里家中的财物；甚至于在占有辅助的场合下，观念上的占有竟可以有“一票否决权”；也甚至是出现了“占有飞地”的概念……就此案而言，“赵庆开车走后不远”的案情表述已经足以认定赵庆在离开后依旧保持着对其手提包的占有，“不远”作为一个客观的事实已经确定了赵庆同包之间的客观距离。在距离与时间因素中，仅有其中之一已经足够判断，况且，本案中的小手提包也并非如戒指等因自身属性可对占有判断产生较大影响之物。参考域外，日本的众多判例（最决平成16·8·25、福冈高判昭和58·2·28、福冈高判昭和30·4·25、最判昭和32·11·8等）也肯定了，即便物脱离行为人现实支配，只要在有限的时间与空间内，依然可以肯认行为人的占有。当然，这种判断仅是一个见仁见智的没有确定依据的判别，对于空间与时间的标准没有一个确切的标准，不过，也正是这种不确切才使得案件有了讨论的必要。 二、后行为的认定：诈骗罪（未遂） 而对于郭亮“谎称包被别人捡拾，拾包人非要6000元才肯给包”最后以5000元“成交”的行为认定，重要的侧重点是行为人基于何种认识交付这笔钱款。很显然，依旧从案情本身的表述出发，“数日后郭亮打电话给赵庆，谎称包被别人捡拾，拾包人非要6000元才肯给包，否则不予交还” 系虚构第三人拾包要钱还包的事实、隐瞒自己拾到手提包的真相，而借此利用虚构出的第三人以达到骗取钱财的目的。 可能有人会从“否则不予交还”及“多次讨价还价”的案情中推定赵庆可能基于恐惧或受迫心理处分财物，但于此处，无论是从行为人的角度还是被害人的角度都能得出，相较之于恐惧心理而言，在本案中，虚构的事实更能发挥作用。郭亮的目的绝非是让赵庆认识到自己已经占有手提包并以此相要挟，倘若如此，又何必虚构出第三人以撇清自己的关系呢，反而是以虚构第三人的介入方式企图以一种无须“撕破脸皮”的方式平和得到财物。而被害人赵庆“为稳住郭亮找到失物，便请郭帮助寻找”也仅是其对“郭亮矢口否认”的一种内心确认：财物极有可能在郭的控制之下，在最后的“交换完毕后”，“赵庆即到派出所报案”也表明了，自始至终赵庆都并未陷入认识错误，诈骗罪作为针对财产的结果犯，以让对方基于认识错误处分财物继而财产受损为既遂，因而在本案中，应对郭的这一部分行为定性为诈骗罪（未遂）。倘若从赵庆的角度，认为其内心已经确认手提包系郭占有继而基于恐惧心理不得不交付财物，则是对案情的过度推演了。 三、前后行为的综合认定 至此，将前行为认定为盗窃、后行为认定为为诈骗未遂，需要面对的问题便是，对这两部分的行为应当做怎样的整合。在前行为成立盗窃的情形下，以郭某取得手提包藏匿时为既遂，此时，之后的诈骗行为应当作为一个独立的行为，只是需要考虑，是否应当将后行为作为不可罚的事后行为。并且，即便是将前行为认定为侵占行为，也不能将后行为包括在侵占中，作为侵占罪“拒不返还”的要件。侵占罪中的“拒不返还”既可以明示也可以以隐性（如处分）的方式作出，但绝非是本案中的“有条件的归还”，“有条件的归还”本身的含义比“拒不返还”更为广泛，其并不是想要获得自己目前所占有的财物，而是想借此以交易的方式获得被害人的其他财物，而不论这两种财物之间是否同质。借用理论上的描述，便是意图以针对个别的财产交换针对整体财产的行为。因而，即便主张前一行为是侵占，也不可否认，后行为仍旧是独立于前行为的独立存在。 我们似乎习惯了将类似的情形以“事后不可罚”概括之，但这一理论本身其实也是有所争议的，试问之，“事后不可罚”的情形应包括哪些、正当性又在何处，还是说，所谓的“事后不可罚”其实就是国外学者所探讨的“共罚的事后行为”，意即，我们所宣称的“事后不可罚”的情形其实不过是在已经被评价后被吸收或是为避免重复处罚的“不罚”，但并非任何情形都可以毫无限制地运用。 于是，在此留给你们一个问题，倘若不考虑数额等因素，将前行为认定为盗窃罪或侵占罪，后行为认定为诈骗罪未遂，在此种情形下，你们会选择数罪并罚还是以一罪论之呢？ 四、回归实践的定罪量刑 但终究还是要考虑数额，在面对司法解释的“胁迫”下，纵使就侵占、盗窃、数罪并罚、一罪进行铺天盖地的争执，也还是“不得不”在前行为的认定上“分道扬镳”后“殊途同归”：小手提包内有现金500元，发票面额17万余元。 《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”；上海市高院、市检察院、公安局、司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》中规定，侵占罪侵占数额2万元以上不满20万元，属于“数额较大”的起点标准，侵占数额20万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。因而，就现金500元而言，无论是侵占还是盗窃，都无法单独成立犯罪。 1997年11月4日最高院颁布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条中规定了盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票发票数量在二十五份以上的，为“数额较大”；数量在二百五十份以上的，为“数额巨大”；数量在二千五百份以上的，为“数额特别巨大”。但取代这一司法解释的《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中却未对此作出规定，况且本案中发票的性质不明，也只能对此作罢了。 因而，前一行为不能成立犯罪，而后行为应认定为诈骗罪未遂，数额为5000元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定了：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。由此，本案最终应当以诈骗罪未遂定罪处罚。
可能这样的案例在实践中本着“案结事了”的效率出发，并不需要如此繁琐的过程，但仅就理论上的探讨而言，在这样一个雨日的下午，仍是有所启发的。 知识的交互和对他人辛勤付出所得成果的尊重是互赢不竭的源泉，如我们的观点有幸使您产生了共鸣，您的所思所得在云间刑事法教室随时收到欢迎。 来件请发至yunjian_Criminas@163.com |
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