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文 | 李迎春，盈科深圳律师事务所 作者授权发布，供朋友圈转发分享，欢迎投稿实务文章，信箱：szlaw@qq.com 劳动合同法第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”很多童鞋以为试用期解雇很容易，殊不知这也是一个技术活，操作不慎就出问题。 从实务操作来看，试用期解雇一个员工和试用期后解雇的难度并无明显差别，都挺难！ 下面，我就试用期以员工不符合录用条件解雇需注意的一些问题做简要提示，供HR童鞋参考。 一、须有具体录用条件的约定 既然是以员工不符合录用条件解雇，前提是要有录用条件的相关约定。道理很简单，如果连录用条件都没有，怎么说明员工不符合录用条件呢？建议在与员工签订劳动合同约定试用期的同时约定录用条件，并且以书面方式签名确认。 二、有不符合录用条件的证据 这个举证责任在公司，公司必须提供非常充分的证据证明员工存在不符合录用条件的证据。你总不可能要员工自己证明TA符合录用条件吧，呵呵。故在试用期内，企业应按照双方确认的录用条件对员工进行考核，以判断员工是否符合录用条件，以便发生争议时举证。 三、做解雇决定必须在试用期届满前，超过试用期不能再以该理由解除 实务中常有用人单位在劳动者试用期满后，以员工不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法存在很大法律风险。 从法条的含义看，员工必须在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位方可解除劳动合同。另外，原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发［1995〕16号）也对此进行了明确，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 建议用人单位在试用期届满前完成试用期考核并做出是否解雇的决定。 四、解雇前应事先通知工会 按照劳动合同法的要求，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 最高法院劳动争议司法解释四第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 从上述规定可见，不通知工会是存在法律风险的。 未建立工会的单位，如何通知工会？目前实务中主流观点认为如果公司没有工会，可不通知。有个别地区规定需通知当地工会，比如：《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。 五、送达解雇通知给员工，告知解雇理由 劳动合同法第二十一条规定用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。当然，一个规范的解雇程序，作为HR，也应当向员工送达书面解雇通知，并由员工签收，保留签收证据。 六、向员工出具解除合同证明 劳动合同法要求公司出具解除或者终止劳动合同的证明，如未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 司法实践中，用人单位不出具离职证明的赔偿案例主要为两种类型，一是赔偿劳动者失业保险待遇损失，二是赔偿劳动者因缺乏离职证明未能就业导致的工资损失。 |
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