实务指引——以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同

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《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

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如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。但很多用人单位因为录用条件约定的不明确，无法提供劳动者不符合录用条件的证据而导致成为违法解除劳动合同，从而需要支付赔偿金。

 

用人单位要在试用期间内解除劳动合同，实务操作中必须符合以下三个条件：

 

一、需在试用期内对劳动者进行考核，对不符合录用条件能够提供证据证明

 

（一）用人单位要有明确的录用条件，不同于招聘条件

 

录用条件是指用人单位制定的、试用期过后转正需要满足的全部条件，即用人单位正式聘用应聘者的条件。实践中，绝大多数的用人单位在招聘员工时，只是规定了招聘条件，并没有规定明确的录用条件。满足招聘条件是最终录用的前提，与录用条件相比较为基础，要求较低。

若用人单位以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同，就需要有明确的录用条件，如果用人单位没有制定录用条件，或者虽制定了录用条件但没有与劳动者确认，或者无法证明劳动者的为何不符合录用条件，劳动仲裁委或法院很可能以招聘条件作为录用条件进行裁判。

 

（二）用人单位需对劳动者不符合录用条件提供证据证明，否则承担举证不能的责任，属于违法解除劳动合同

 

案例：汇泉王朝大饭店在招用人员的过程中，根据自身从事涉外经营活动的特殊性，了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，故在其《求职申请表》中明确要求黑燕说明其“是否曾被追究刑事责任或被劳动教养”，根据公安机关向劳动争议仲裁机构出具的《查询证明》，黑燕曾于2006年1月12日至2007年10月11日期间被劳动教养。

但黑燕在应聘阶段并未向汇泉王朝大饭店如实说明上述情况，并在《求职申请表》声明并承诺：“本人在此求职申请表所填报之一切均属事实。如有虚报或隐瞒，愿立即接受解雇之处分而无须任何赔偿”。现汇泉王朝大饭店在双方劳动合同约定的试用期内发现黑燕隐瞒真实情况后，于2014年4月25日作出解除双方劳动合同的决定，既符合其《员工手册》对于“录用条件”的规定，也不违背黑燕在入职时的承诺。青岛市中级人民法院认定汇泉王朝大饭店解除合同合法、

 

二、解除劳动合同应在试用期通知劳动者

 

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中提到，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

三、需事先通知工会

 

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

 

实务建议：

 

1.用人单位可以跟劳动者约定将通过业务考试设置为录用条件，若其未通过考试，可证明不符合录用条件。

 

曹友堂于2012年11月27日因业务考试不合格离职，根据曹友堂、金星科技公司签订的劳动合同，曹友堂离职时尚处于双方约定的试用期内。上诉人亦在试用期间被证明不符合录用条件，故青岛市中级人民法院认为上诉人曹友堂主张双倍工资差额及经济补偿金，于法无据，应不予支持。

 

2.若对相应岗位有业绩要求，可以将业绩指标明确为录用条件。

 

与劳动者签订劳动合同时，用人单位应当以书面形式将录用条件尽量能细化，明确各种指标，即达到什么样的业绩要求才算是符合劳动条件，并要求劳动者对书面录用条件签字确认。

 

不胜任工作不等于试用期不符合录用条件，不符合录用条件可以直接解除劳动合同，而不胜任工作不能直接解除劳动合同。

 

劳动者不符合录用条件被解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位即时解除劳动合同的法定事由，是劳动合同法赋予用人单位的较大用人管理的权限，用人单位可以直接即时解除劳动合同。而劳动者在试用期间不胜任工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的预告解除劳动合同的法定事由，用人单位不能以不胜任工作为由解除劳动合同，而是必须调整岗位或者进行培训，之后仍然不胜任工作的方可解除。

用人单位不能够以劳动者在试用期间不胜任工作为由直接解除与劳动者的劳动合同。

 

案例：刘飞是喜乐源公司员工，主张喜乐源公司无法证明有录用条件，也无法证明其不符合录用条件，更没有与其协商便终止劳动关系，违反了《劳动合同法》第三十九条第一款第(一)项的规定，依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，喜乐源公司应支付其二倍的工资，即一个月的工资。

喜乐源公司辩称，虽然公司没有书面的录用条件，但公司招聘的是有能力的业务员，刘飞出差23天没有任何业绩，不符合公司的录用要求，故公司依据《劳动合同法》第三十九条第一款第(一)项的规定以刘飞在试用期不符合录用条件为由口头将其辞退，因此，公司不应向其支付赔偿金。

 

烟台市中级人民法院认为喜乐源公司主张系以刘飞在试用期不符合录用条件为由口头将其辞退，但并未提供相应的证据证实其录用条件及刘飞不符合录用条件，故对其主张不予支持。

 

3.明确公司的规章制度，约定若劳动者违反用人单位的规章制度，视为不符合录用条件。

 

案例：王冕是富豪公司员工，2015年1月19日病假期届满后，王冕未再向富豪公司递交病假条，也未到富豪公司正常工作，为旷工，至2015年2月2日王冕再次向富豪公司邮寄病假条之时，旷工已达14天。富豪公司《考勤与休假管理制度》第四条第7.3.5项规定“连续旷工4天以上或一年累计旷工6天以上者，做辞退处理”，王冕入职时已知晓该规章制度，富豪公司根据该规定解除与王冕的劳动关系，解除决定作出后，也履行了书面和登报告知程序。

 

青岛市中级人民法院认为王冕虽有早孕先兆流产症状，亦应遵守单位的劳动纪律，及时向单位请销假。王冕在试用期内多次请病假并有旷工现象，违反了富豪公司处管理制度，故王冕要求撤销解除劳动合同决定不予支持。

 

4.在员工的离职交接单中载明原因为“因在试用期内未能达到考核指标，故自愿与公司解除劳动合同”。

 

在离职交接单中载明离职原因，并由员工签字，在法庭上可以作为证据证明员工的离职原因。

 

案例：青岛市市南区人民法院在（2015）南民初字第60331号判决书中认为：离职交接单中载明离职原因为“因在试用期内未能达到考核指标，故自愿与公司解除劳动合同”，离职申请人签字处有被告签名，虽然被告辨称其非自愿签名，但未提出证据证明，本院对其该辨称不予采纳，对该离职交接单予以采信。

 

编辑/董唯唯