海宇说法丨老板注意啦！这10类案件，劳动者胜诉比例几乎100%

​作者：段海宇 广东瀛尊律师事务所

2008年1月1日《劳动合同法》实施，它大大地提高了企业违法用工的成本，从此，企业人力资源法律风险管理进入精细化、专业化时代。但是，尽管到现在已经过去11年了，笔者还是发现很多企业疏于劳动法律风险预防， 在劳动纠纷中，企业的败诉率仍然高达70%左右。今天笔者汇总10种企业几乎100%败诉的案件类型，希望广大企业引以为鉴。

一、不签订劳动合同

根据《劳动合同法》的规定，员工上班一个月内，用人单位必须与其签订书面劳动合同否则，用人单位需支付双倍工资。例如，员工A2019年3月1日入职B公司，月薪5000元，则B公司必须在4月1日之前与员工签订劳动合同，否则，从4月1日起，B公司需要支付10000元/月。

这个法律责任是很重的，但是很多企业可能不知道劳动合同法的规定，有的甚至想当然第认为，不签订劳动合同对用人单位有利，用人单位可以随意解除劳动合同，也需要缴纳社会保险费，更有甚至是为了否认双方之间存在劳动关系。这些想法，到现在还存在，真是让人无语!

二、劳动合同到期不续签

如前所述，用人单位自用工之日起满一个月与劳动者没有签订劳动合同，需要支付双倍工资，那么，固定期限劳动合同期满后，继续用工的，是否需要签订劳动合同呢？如果没有签订是否需要支付双倍工资？

对此，虽然《劳动合同法》没有规定，但是司法实务中普通认为劳动合同期满之后继续用工的，仍然必须订立劳动合同，否则，仍然需要支付双倍工资，有的地方是从前一份固定期限期满当月起算，有的地方是从前一份固定期限劳动合同期满一个月的次日起算。

但是，实务中，我们发现有些用人单位以为与员工签订一份劳动合同之后就可以高枕无忧了，或者疏忽大意没有及时续签。

三、未约定试用期录用条件解雇试用期员工

很多用人单位至今还认为试用期是双方互相考察期间，用人单位可以随意解除劳动合同，无需理由，无需提前通知，无需经济补偿。

实际上，根据《劳动合同法》规定，如果要以试用期员工不合适为由解除劳动合同，就必须证明该员工不符合录用条件。

既然要以试用期经考核不符合录用条件为由解除劳动合同，那自然就必须首先证明试用期录用条件是什么。对此，最好的办法是在入职阶段，让员工签收《录用条件确认书》，确认其录用条件和不符合录用条件的具体情形，兹后，只要该员工存在规定的不符合录用条件的情形，直接引用规定解除劳动合同即可。否则，则必定构成违法解除劳动合同。

四、劳动规章制度未做公示

根据《劳动合同法》第四条规定，劳动规章制度必须经过民主程序通过并公示才能作为用工管理的依据。因此，劳动规章制度的公示就显得尤为重要了。

在笔者代理企业的劳动争议案件过程中，发现很多企业制定了厚厚的规章制度，但是却没有向员工公示，或者虽然公示了，但是很难证明用人单位已经公示，例如很多企业只是简单地将劳动规章制度在官网进行公示，没有让员工签收，导致发生纠纷后，员工不承认单位已经向其公示，最终导致用人单位依据规章制度做出的处罚没有依据而败诉。

对此，我们建议用人单位必须十二分重视规章制度的公示，并采取有利于举证的方式进行公示，例如将规章制度做成员工手册附上签收栏，让员工集体签收，这种公示方法既简单有保险。

五、考勤记录未让员工确认

现在各行各业都做的很辛苦，员工996是经常的事情。今年还因此引起了巨大的讨论。虽然最高人民法院的司法解释规定劳动者主张加班费的，必须就自己存在加班的事实举证，否则，视为没有加班，这个规定让很多用人单位逃过了被员工追究加班费，但是，实际上，根据《劳动争议调解仲裁法》，只要员工能够证明用人单位存在考勤，例如员工将自己显示自己姓名的上下班打卡的过程进行录像并将连续拍摄上企业名称等信息，则用人单位就必须提供反证，否则，就会认定员工的加班费主张。而且，因为考勤记录没有让员工确认，无法反证员工的真实加班时间，届时，司法机关就会认定员工单方面主张的加班时间，只要不过分就可以了。

六、以不能胜任为由解除合同

根据《劳动合同法》第四十条规定，企业以员工不能胜任工作为由解除劳动合同，需要符合三个条件，第一是证明员工不胜任工作，第二是已经培训或者调岗的前置程序，第三是经过培训或调岗之后仍然不能胜任工作。

实务中，很多企业认为只要员工不胜任工作就可以单方面直接解除劳动合同，而没有经过培训或调岗的程序。有的企业虽然经过了培训或调岗的程序，但是由于绩效管理不完善，没有充分的证据证明员工不胜任工作，从而被仲裁机构或法院认定为违法解除劳动合同。

七、没有经过协商变更劳动合同的前置程序，直接以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同

根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，用人单位可以单方面解除劳动合同，但是法律也规定了一个前置程序，那就是用人单位也必须先和劳动者协商变更劳动合同。否则，也会因为程序不合法被认定违法解除劳动合同。

另外，以劳动合同订立时的客观情况发生重大变化解除劳动合同还必须符合法定的实质要件，就是劳动合同订立时的客观情况发生重大变化必须达到原劳动合同无法继续履行的程度，

八、末位淘汰

末位淘汰是美国的舶来品，确实很能激发员工的动力，但是在我国，末位淘汰是违法的，例如最高人民法院的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条明确：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。之所以这样规定，理由有二：

第一、根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，是不能直接淘汰的，这一点，前面已经详细说明，这里不再啰嗦。

第二、在绩效考核中排名末位并不等于不胜任工作。因为，不管任何情况下，总有排到末位的员工，特别有的企业实行的末位淘汰制实行强制分布，就更加明显了。

九、员工不辞而别，置之不理

世界这么大，我想去看看，现在有些员工在辞职上是很任性的，今天还在上班，明天可能就跟你拜拜了，虽然《劳动合同法》规定试用期员工辞职必须提前三天通知用人单位，试用期满后必须提前三十天书面通知用人单位，而且规定，员工违法解除或者终止劳动合同，给用人单位造成损失的，用人单位可以要求赔偿。但是，由于企业一般很难证明具体的损失及其与员工不辞而别之间的因果关系，因此，现实中很难追究员工的赔偿责任。

看到这里，你可能会想，我们企业本来就没有想去追究员工的赔偿责任，你说这么多与我何干！

这只能说明你太年轻啦！因为你不追究他，他可能反过来追究你。凭什么呢？因为根据法律规定，用人单位解除或终止劳动合同，用人单位须就具体的理由举证，否则，就要承担举证不能的法律后果。也就是说，如果企业不能举证员工是自己不辞而别的，就要承担举证不能的法律后果，这个法律后果是什么呢？法律没有明确规定，司法实务中，一般会视为用人单位提成协商解除劳动合同，从而判定用人单位支付解除劳动合同经济补偿。

十、未送达解除劳动合同通知书

实务中，很多时候，企业是在员工已经离开了企业或者当面送达给员工时被拒收时才做出解除劳动合同通知书的。这个时候，很多企业为了省事，就简单地将通知书在公告栏贴上了事。

但是，这样做存在很大的法律风险，因为解除劳动合同通知书没有送达员工，则表示企业解除劳动合同的决定没有告知员工本人，因此，双方之间的劳动关系也不会因此解除，即双方之间的劳动关系仍然存续。

既然劳动关系仍然存续，尽管员工没有上班，但是企业为其缴纳社会保险等法定义务还是没有被解除。

这就是为什么很多案例中，企业解雇员工之后很久了，企业已经忘记这个员工了，而员工杀回来要求企业补缴社会保险，或者要求要求非因工伤亡保险待遇的原因。