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本文转载自公众号：劳资在线 劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未完全履行完毕之前，由于某种原因使一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。 实践操作中，较易引起纠纷的主要是用人单位单方解除。 《劳动合同法》第三十九条赋予用人单位可以不经劳动者同意、无需预告即可单方解除劳动合同的权利，且用人单位无需支付任何经济补偿金。 其中，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度（“严重违纪”）为由单方解除劳动合同的情况最为多见，引发的争议亦最多。 因此，当用人单位以劳动者“严重违纪”为由解除劳动合同时，应从严审核，必须有制度依据、事实基础且解除程序合法。 一、制度依据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 因此，规章制度在劳动仲裁或诉讼中被认定为有效的三个必备条件是： 符合法律法规的规定，经过民主程序制定，并向劳动者公示。 （一）内容合法、合理 用人单位制定的规章制度不得违反法律、法规的规定，否则将不产生法律效力，对劳动者无约束力。 如规章制度中规定员工劳动合同期内不许结婚或生育、员工在试用期内不得享有法定年休假等违法条款均无效。 此外，用人单位应对“严重违纪”行为进行客观化、标准化的规定。《劳动合同法》仅规定严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 但是现行法律法规及相关司法解释对于“严重”并未作具体界定和解释，在纠纷处理和解决中存在不确定性。 鉴于此，用人单位在制定规章制度时应注意以下方面： 首先，用人单位应根据本公司的实际情况，在规章制度中尽量明确何种违纪行为属于“严重违纪”，进而用人单位可以此解除劳动合同。 但需请用人单位垂注的是，实践中，有很多员工是大错不犯、小错不断，导致用人单位束手无策，无法以“严重违纪”予以处理。 针对这种情况，用人单位可在规章制度中将违纪行为进行阶梯类的划分，比如将违纪行为根据严重程度分为一般违纪、较严重违纪和严重违纪，继而规定几次一般违纪属于较严重违纪，几次较严重违纪属于严重违纪，从而当员工的行为经积累达到严重违纪的程度时，便可与其解除劳动合同。 其次，对“严重”程度的界定应当具有合理性。 例如用人单位雇用劳动者的目的是希望利用劳动者的劳动，为自己创造价值，若员工连续旷工或者给用人单位带来经济损失，将使用人单位追求价值的合同目的无法实现，该情形即可认为符合“严重”程度。 此外，在违纪程度的界定上尽量使用客观的数字说明、描述相应的行为。如不要使用“经常迟到早退”，而应使用“一个工资支付周期内迟到或早退累计达三次”；不要使用“凡给公司造成严重经济损失的行为”、而应使用“给公司造成经济损失达5000元以上者”等表述。 如若劳动者的违规行为明显较轻，并未达到一般意义上的“严重”程度，即使规章制度有明确规定，该规定也因不具有合理性和对劳动者不公平而无效。 （二）程序合法 《劳动合同法》第四条明确规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 该条对用人单位规章制度的制定程序进行了规范，防止用人单位滥用其自主管理权，利用规章制度侵犯劳动者权益。 同时，《劳动合同法》还规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 实践中，可行的公示方式有如下几种： 1.将通过民主程序制定的规章制度印发成册发给员工人手一册，并且一定要让员工本人亲笔确认签收，确认函的原件务必由用人单位妥为收存。此为最为稳妥的公示方式。 2.通过公布栏公示，发一份通知告知全体员工，经过民主程序制定的规章制度现在公告周知，自何时起施行，在公布栏的旁边放上一份完整的制度供大家随时翻阅。但即便如此，最安全的还是让员工签署证明其阅读了公告的通知和规章制度。 3.用人单位也可以通过上课培训的方式，但须留存培训的签到记录来证明员工确实出席了该次培训，以及签收了何种培训材料。 相反的，最不可取的公示做法有如下两种： 1.通过网上培训，所谓的'E-Learning'。这种方式即使员工以电子签名的方式确认其参加了培训也是无效的。一旦发生争议，员工可轻易称任何人都可能使用其电脑发送确认，公司绝无可能证明发件人（按下发送键的人）就是该名员工。除非公司同时还有录音录像或是其他可以佐证的证据。 2.仅仅经过公司的内部网络发布。这种方式根本无法证明员工收到了该规章制度。因为法律要求的是用人单位必须尽到公示的义务，而不是叫员工自行去网上阅读。 二、事实基础-举证责任 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 鉴于此，用人单位在以员工“严重违纪”为由行使解除权之前，应当足够审慎并固定充足证据证明劳动者存在违反规章制度的事实。 劳动者存在违规行为，是用人单位行使单方解除权的事实基础。 如无充分证据证明劳动者违规，用人单位的解除权犹如“无根之木”，无从谈起。 另，用人单位的举证应当满足证据的真实性，证据与事实之间的关联性以及证据取得形式的合法性。 其次，用人单位应当进一步证明员工的违规行为符合规章制度中用人单位可以单方解除劳动合同的情形。 并非劳动者的任何违规行为都可以解除合同，只有符合规章制度中可以解除劳动合同的具体情形，即达到“严重”的程度，用人单位方可解除劳动合同。 三、解除程序合法 （一）将解除之意思表示送达至劳动者 单方解除权作为形成权，用人单位必须将解除劳动合同的意思表示(通常以劳动合同解除通知的形式)送达劳动者，对此，用人单位负有举证责任，否则该解除权并未生效，劳动合同并未解除。 实践中，许多企业因员工拒绝签字等原因，对员工作出解除决定时，往往采用直接在公司内部公告的方式。 但从劳动法角度而言，这种方式是不具法律效力的。根据相关法律规定，解除通知应当以书面形式直接送达员工本人（实践中亦可采用公证当面送达，证据效力较高）；直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。 只有在受送达员工下落不明，或者穷尽上述送达方式仍无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。 （二）将解除理由事先通知工会 《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条对此也进一步明确，如果用人单位未按照前述规定事先通知工会，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 也就是说，如用人单位在单方解除劳动合同前，未通知工会听取意见的，属程序违法，将被认定为违法解除。 但提请用人单位垂注，如用人单位在任何一方启动一审诉讼程序前补正该程序，仍将认定用人单位解除程序合法。 此外，对于未组建工会的用人单位，为避免不必要的争议，建议用人单位可向其所在地的街道工会、行业工会或区工会上报。 |
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