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作者 用人单位在用工过程中，法律风险无处不在，本系列文章从用人单位法律风险管理入手，对用人单位招聘录用与入职管理、劳动合同订立、试用期管理、规章制度、员工培训、保密与竞业限制、工时制度与休息制度、工资福利、社会保险、劳动合同的解除、变更和终止、经济补偿金和赔偿金、劳务派遣和非全日制用工、女职工“三期”、工伤和争议解决等方面进行详细地讲解，并提供实用的操作建议，不足之处敬请指正。 用人单位劳动用工法律风险防范实务 之 试用期管理 空格在用工之初，用人单位与新进劳动者之间往往有一段相互了解、考察的时期，在此之后作出是否履行或解除劳动合同的决定，这个期间被称作试用期。对用人单位而言，试用期解除劳动合同相对轻松、支付工资可比转正后低，故多数情况下，用人单位均倾向于在合同中约定试用期。但事物都存在双面性，试用期管理不当，很可能会给用人单位带来法律风险。 一、试用期的适用限制 空格很多用人单位对试用期的认识比较模糊，以为试用期是单位一方可决定的事情，不根据工作岗位有无试用的必要一律安排试用期、不按劳动合同期限长短均约定试用期、在约定试用期后又随意加长试用期的情况比比皆是，而这些行为都可能为用人单位带来法律风险。 空格虽然《劳动法》、《劳动合同法》都对试用期作了相关规定，但试用期并不是劳动合同的必备条款，而是约定条款，应由用人单位和劳动者协商一致达成协议。若劳动者不接受试用期条款，用人单位不可强迫其接受。 空格鉴于试用期存在的主要目的是让劳资双方有机会互相考察，以确定是否正式建立劳动关系，所以用人单位需掌握约定试用期的时间，即在劳动合同签订之前就应约定。若用人单位在用工前没有约定试用期，则不能事后与劳动者约定试用期，也不能以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。 空格然而，即使双方对试用期条款已协商一致，也并不是在任何情况下都可以适用试用期。《劳动合同法》对以下几种情形就明确了不适用试用期： 或因工作岗位的性质，工作期限长短不能确定而不能约定试用期。若用人单位就上述几种情况约定了试用期，将会因不符合法律规定，而被认为试用期不成立，甚至承担支付赔偿金的责任。故此，用人单位应根据劳动合同的类型和性质来选择是否确实需要适用试用期。 空格《劳动法》明确试用期的最长期限不得超过六个月，《劳动合同法》对此进一步予以细化，将试用期限与劳动合同期限挂钩，划分了试用期限的不同档次。 劳动合同期限 试用期期限 3个月以上不满1年 不得超过1个月 1年以上不满3年 不得超过2个月 3年以上固定期限和无固定期限劳动合同 不得超过6个月 空格试用期约定超过法定档次最长期限的，用人单位将面临补足超期期间的工资差额并支付赔偿金的责任。 空格《劳动合同法》明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期针对的对象通常是在一个用人单位初次就业的劳动者。经过简历的筛选、面试等程序以及一定时间的考察后，用人单位对劳动者的了解足以决定是否继续履行劳动合同。若允许重新约定或延长试用期，势必为用人单位侵害劳动者权益提供渠道。即使是劳动者不反对，鉴于用人单位与劳动者地位的不平等，法律也不允许二次约定试用期。因此，在约定的试用期期满后，只会存在两种结果：一是继续履行劳动合同；二是解除劳动合同。同样，在续订劳动合同，或出现劳动者升职、换岗的情形时，也不能产生再次约定试用期的情形，以免用人单位借升职等名义，在重新约定试用期后再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。 空格若用人单位进行了重复约定或以延长的方式变相多次约定，那么重复或延长的期限将被视为劳动合同期限，用人单位可能因试用期约定违法而承担支付补足差额、支付赔偿金的责任；若用人单位以仍在试用期内为由解除劳动合同的，将被视为违法解除，需承担支付经济补偿和赔偿的责任。 空格用人单位在招用劳动者时，出于使用廉价劳动力、方便解除劳动合同的考虑，往往会要求劳动者与其签订一个单独的试用期合同，而不签订劳动合同，等试用期过后再决定是否正式聘用；或者口头约定试用期，等试用期满后再签订书面劳动合同。这不仅达不到降低用工成本、规避法律风险的目的，反而会付出较大的代价。《劳动合同法》第十九条第四款明确规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”，意味着试用期不能单独存在，若用人单位只约定试用期，则该试用期为劳动合同期，用人单位所期待的试用期则视为不存在。用人单位不仅需要补足工资差额，而且也无法以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，否则，该解除视为违法解除，用人单位需支付赔偿金。 空格另外，如用人单位单独约定试用期，则丧失了一次签订固定期限劳动合同的机会，接下来将面临两难的局面：若用人单位在这个“试用期”内解除合同，可能面临上述所说的支付经济补偿金甚至赔偿金；若用人单位选择与劳动者另行签订劳动合同，就视为用人单位与劳动者连续两次订立了劳动合同，该合同期满后，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，没有再选择的余地。因此，用人单位应尽量避免单独签订试用期合同，以免得不偿失。 二、试用期的工资及社保 空格《劳动合同法》明确规定了试用期包含在劳动合同期限内，这就意味着即使处于试用期，劳动者已经与用人单位建立了劳动关系，在权利方面，劳动者不因试用期身份而受到限制，用人单位应履行支付劳动报酬的义务。为了防止用人单位滥用试用期，任意压低员工工资，《劳动合同法》对试用期的员工工资标准确定了两项原则： 空格劳动者领取的工资不能低于当地最低工资标准，实践中经常出现用人单位的注册地、实际经营地或劳动合同履行地不一致的情形，由于各地的最低工资标准不同，用人单位为了压低劳动者工资，则按工资最低地方的标准支付劳动者工资，这种做法不可取。根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准按照劳动合同履行地的有关规定执行；如用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，则按照用人单位注册地的标准执行。 空格上述两个条件，只需满足其一即可，即试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%，但不低于劳动合同约定工资的80%，或者试用期工资低于劳动合同约定工资的80%，但不低于本单位相同岗位最低档工资的80%，否则劳动者有权利要求补足差额。 空格有些用人单位误认为试用期内的劳动者在不属于正式员工，为了节约成本，不愿在试用期内缴纳社保。不管用人单位是基于何种目的，不为试用期员工缴纳社保，将存在巨大的法律风险。若用人单位未缴纳保险，劳动者也未自行缴纳，而劳动者又在试用期内发生事故，则用人单位需承担本可由社会保险承担的那部分费用。同时，若用人单位未缴纳社保导致劳动者遭受损失的，需承担赔偿责任，并且，用人单位还可能面临补缴社保、交纳滞纳金等行政责任。 三、试用期的劳动合同解除 空格用人单位在试用期内解除劳动合同的最常见理由就是劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。但是，若想以该理由解除合同并不支付经济补偿金，用人单位需把握以下几点： 空格首先，用人单位需事先设定好符合劳动合同目的的录用条件并明确告知劳动者。我们在“招聘录用与入职管理”中已详细阐述，再次强调一个有效的录用条件应包含以下三个方面： 一、内容应合法，不能与法律法规相悖 二、内容需具体明确，不能含糊隐晦 三、需向劳动者公示，并留存好已告知的证据 空格其次，用人单位应存在科学的试用期考核标准。用人单位若以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，必须举证证明劳动者不符合录用条件，该证据就是试用期考核标准。该标准应具有系统性，符合合同约定或者合同目的，至少符合社会一般水平的认识，不能以明显不能完成的、超过大多数劳动者平均水平的要求而设立，更不能是领导的个人主观喜好。 空格最后，用人单位应在试用期届满前做出解除决定。如果试用期满劳动者还在单位工作，用人单位的默示行为将会被认定为其认可劳动者符合录用条件。用人单位再想以试用期不符合录用条件为由辞退该劳动者，实践中一般不会被支持。 劳动者过错主要包括以下几个方面： 如存在上述情况下，在解除之前，用人单位应该注意留存足够的证据以证明劳动者确实出现了上述情形（具体怎么解除，将会在后面的文章中重点阐述）。 空格 在某些特殊情况下，即使劳动者无过错，也可以解除劳动合同，但用人单位需要支付经济补偿。主要包括以下类型： 作者简介 |
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