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侦查阶段如何保障律师辩护权
修改后刑诉法施行已半年，首次赋予律师侦查阶段辩护人地位。律师辩护权的行使与保障，绕不开侦辩关系的合理构建。侦查环节中侦查机关与辩护律师之间是一种什么样的关系?律师会见难等问题是否得到有效缓解?律师是否拥有调查取证权，又因之面临何种执业风险?6月30日，与会专家学者进行了深入研讨。
侦辩关系的内在属性是什么
1996年刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的辩护人地位，2012年修改后刑诉法赋予律师这一地位，侦辩关系正式确立。与会者认为，侦辩关系从理论上说属于诉讼关系范畴。构建合理的侦辩关系，对于保证法律统一正确实施，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，推动诉讼顺利进行，都具有重大的理论与实践价值。
“在我看来，侦辩关系包含三重关系：对抗关系、平衡关系、制约关系。”中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授对侦辩关系作出界定。他说，首先，侦辩关系与控辩关系类似，都是一种对抗性关系，是侦查机关查明犯罪事实与辩护人行使辩护权利之间的对抗。其次，侦辩关系属于诉讼中的一种平衡关系，没有平衡就无法实现对抗。虽然眼下侦辩双方的诉讼地位、诉讼权利（权力）并不完全对等，但应追求基本的平衡，即限制侦查权，保障辩护权。最后，侦辩关系是一种制约关系，律师在侦查阶段行使辩护权有效制约了公安、检察机关的权力，有利于保障侦查权、检察权依法正确行使。
“辩护权是公民权的一部分，构建合理侦辩关系，正确行使辩护权，有利于保障人权而不仅仅是保障犯罪嫌疑人、被告人和律师的合法权益。”北京市律协副会长、北京康达律师事务所高级合伙人高子程律师赞同陈卫东的观点，提出侦辩双方各司其职、互相制约，有着共同的价值目标，即共同实现打击犯罪、保障人权，避免冤假错案发生，促进社会和谐。
在高检院侦查监督厅审查逮捕二处处长刘福谦看来，侦辩关系体现为现实中的对抗关系，有时甚至演变为一种“敌对关系”；理论上的平衡关系，从现实看，无论立法还是司法实践远未达到平衡；未来发展上的监督制约关系，合理的状态是侦辩双方各自依法行使职权，互相尊重和维护对方的权利（权力）。
北京尚权律师事务所高级合伙人张青松律师对侦辩关系的内在属性有不同看法。他认为侦辩关系首先是一种行政申请与行政审批之间的关系。例如，律师向侦查机关申请变更强制措施，侦查机关内部通过行政审批性的汇报以决定是否变更，此种非诉讼化的模式类似行政申请与审批的关系。其次，是一种不平等的协商关系，辩护人可以向侦查机关了解案情、表达意见，但这种意见是否被采纳要由侦查机关决定。最后，是一种调查与被调查、控告与被控告的关系。比如律师有权向侦查机关了解案情，即处于调查的地位；在非法证据排除程序中，侦查机关需对取证合法性作出证明，即处于被调查的地位。
“侦辩关系是一种制衡与协作关系。”江苏省苏州市检察院副检察长、姑苏区检察院检察长薛国骏认为，在强调侦辩制衡的同时必须看到侦辩协作的重要性。侦辩双方在实践上是对抗的，但是在维护法律统一正确实施的立场上是一致的。侦辩关系的重点在于资源、信息的实时共享。如修改后刑诉法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。该条规定是侦辩协作的基础，通过互通信息、交换意见，共同维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
无论侦辩关系的内在属性如何，在侦查环节辩护权能否合法充分行使，依赖于律师执业能否自立、自律与自信。湖南省常德市检察院检察长刘清生提出，律师执业自立有赖于四方面：一是减少在侦查环节对律师行使辩护权的审查审批；二是完善对律师意见的审查机制与回复程序，特别是对律师书面意见给予全面审查、正面回复；三是建立律师与侦查人员的相对隔离机制，通过案管部门与律师沟通案件信息；四是律师应努力通过诉讼程序维权（如非法证据排除等），而非依赖其他国家机关“以权制权”，破坏侦辩关系。
刘清生认为，律师行使辩护权的关键是执业自律。建议建立健全律师执业的规范机制，重视行业自律；加强律师执业过程中的自我保护，如制作会见笔录、录音录像等；建立律师执业评价机制时听取侦查机关的意见。律师应克服“唯胜诉论”，律师的业绩观、执业观应以促进法律统一正确实施、维护公平正义为己任。
如何构建一种更为合理务实的新型侦辩关系?湖南省娄底市检察院检察长刘孙承认为应分两个层面：第一层面是辩护权的拓展与完善，实现侦辩双方的平等、理性对抗；第二层面是检察监督的制约与平衡，实现侦辩双方的平等保护、合作共赢。
最高人民法院审判监督庭审判长罗智勇认为，构建新型侦辩关系至少应包括三方面含义：一是侦辩双方应依法履行职责，在自身履职行为合法的前提下，不向对方合法履职设置障碍；二是学会换位思考，互相尊重、互相理解、互相制约；三是正确定位业绩观，以个案正义的实现为途径，以国家法治目标实现为追求。
中华全国律协刑法专业委员会主任田文昌律师提出，新型侦辩关系应是通过一种制衡制度，充分发挥侦辩双方作用来维护司法的公正性。在此意义上，既要打破敌对坚冰，又要保持对抗性，才能让侦辩关系充分发展。
清华大学法学院教授张建伟认为，制约侦辩关系的因素很多，中国传统文化中的兵刑同源塑造的我国独有的刑事司法性格，依旧影响着今日的侦辩关系。从目前来看，要构建新型的侦辩关系，须打破密闭性侦查，转变表演式审判，通过司法权平衡侦辩关系，才是解决问题的根本之道。令人期许的侦辩关系当是亦敌亦友、具有公平参与的体育精神的关系。重塑合理侦辩关系要坚持这样三个原则，即公共利益原则——侦查人员的立场不是偏向原告而是维护公益；法治原则——依法保障和落实律师的辩护权利；人权原则——这是侦辩关系发展的大方向。
中国社科院法学所刑诉法室主任熊秋红教授认为，在侦辩关系中，总体而言侦查机关仍处于强势地位，构建侦辩协作关系需以平等为前提，而且此种协作需通过制度化途径，在诉讼机制范围内来实现。构建新型侦辩关系需明确一个逻辑前提。正如田文昌所言，“律师不是天使，也不是魔鬼，不能包打天下，更不能代表正义，这不符合逻辑。”侦辩双方应各司其职，在对抗、平衡、制约之中构建新型侦辩关系，共同促进个案正义实现。
侦查阶段如何保障律师辩护权
修改后刑诉法强化了律师辩护权，解决了会见难等问题，有效改变侦查环节中侦查机关“一家独大”的局面。然而，侦辩关系中仍有不少疑难问题困扰着侦查机关和辩护律师。
北京天达律师事务所高级合伙人钱列阳律师谈到，随着修改后刑诉法的实施，律师会见难问题基本解决。但是，指定居所监视居住情形的会见率偏低，几乎无法会见。
对于特别重大贿赂犯罪案件会见难问题，最高人民检察院检察理论研究所所长王守安表示，司法解释规定侦查阶段至少安排一次律师会见，是保障律师辩护权的重要举措。相信个案会见难现象，将会进一步得到缓解。
薛国骏结合司法实践表示，贿赂犯罪往往是一对一犯罪，受贿者与行贿者之间的口供是证据链中不可缺失的一环，而犯罪嫌疑人之所以肯交代受贿信息，在很大程度上依赖于他与外界的信息隔断。如果律师在会见时帮助其与外界串供，会见时又没有录音录像，侦查机关将处于不利地位。
对此，熊秋红回应说，世界各国对贪污贿赂犯罪的辩护权限制一般较少，我国立法对口供的价值已经降低，不能单纯依靠口供定罪。担心律师会见时帮助犯罪嫌疑人串供，担忧律师辩护权对侦查权造成冲击，这种担心是不必要的，因为事实上律师介入侦查的比率很低。
这一点在四川省成都市成华区检察院检察长苏云的观点中得到了印证。苏云说：“根据我的调查，虽然刑诉法赋予侦查阶段律师以辩护人地位，但是侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的比例并无明显提高，仅占30%左右。”侦查阶段受聘的律师中只有10%的律师到侦查机关了解案件有关情况。苏云认为，只有进一步明确界定律师了解“有关案件情况”的范围和建立完善相应机制，才能保障律师侦查阶段有效行使辩护权，否则侦查阶段对抗式的模式就很难形成。
公安部刑事侦查局刑事技术工作处处长张桂勇、河南省安阳市殷都区检察院检察长王劲晓则表示，律师介入侦查可以在权力监督方面起到很大作用，他们可以监督侦查机关不作为或消极作为，有效提升办案质量。要保障侦查权的落实，应敬畏法律的尊严和权威，这是构建合理侦辩关系的理念前提。
国家检察官学院教授周洪波提出，刑诉法赋予检察机关职务犯罪案件的侦查权小于普通刑事案件的侦查权，反映了某种程度上的“重官轻民”，尚待完善。高子程建议在侦查阶段进一步保护犯罪嫌疑人的民事权益，比如某公司法定代表人涉嫌犯罪，该公司的公章、款物是否要被扣压，值得商榷。
律师是否具有调查取证权
侦辩关系中争议最大的一点，亦是法律规定的模糊地带，当属律师是否具有调查取证权问题。根据修改后刑诉法第41条的规定，律师有权收集与案件有关的材料，学界称之为律师“调查取证权”。这一新规定给律师执业带来新的风险。
“我赞成律师在侦查阶段享有调查取证权。”河南省郑州市检察院控申处处长汤涛立场鲜明，他从法律解释学的角度提出，刑诉法第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关。如果律师没有调查取证权，又何谈收集上述证据并告知呢?同时，汤涛也提出，律师具有调查取证权也是与国际法律接轨的表现，英美法系中的律师调查权规定已经为许多大陆法系国家所吸收。
张建伟提出，刑诉法第41条尽管措辞模糊，但是对该条理解除了律师具有调查取证权外，不能作其他解释。他也谈到，国外的律师调查取证权往往与私人侦探业结合，而我国私人侦探业受到压抑，律师调查取证权的实现受到很多限制。
“刑诉法赋予律师调查权，有时会出现侦查机关、律师平行调查的情形。”钱列阳举例说，犯罪嫌疑人家属往往第一时间找到证人，要求律师去取证，律师甚至可能比侦查机关早一步接触证人。当侦查机关得知律师先一步接触过证人，律师涉嫌妨碍作证的法律风险则显著提升。
“刑辩律师风险大、取证难、收费低，年轻律师不愿涉足。”上海李小华律师事务所主任李小华律师一语道破业内困局。
修改后刑诉法加强了侦查阶段侦辩对抗性，但是法律赋予律师的调查取证变成了新的职业风险——可能引发律师伪证罪的指控。如何规避风险?李小华认为，律师向证人取证一定要经过当地公证处公证，合理规避风险。
刘福谦认为，刑诉法第36条并没有明确赋予律师调查取证权，因此律师在实践中调查取证的权利受到很大限制。实际上，侦查机关在调查取证时也并非一帆风顺，会遇到许多不配合的情况。从侦辩关系的监督制约属性看，律师在侦查阶段的主要工作应是维护犯罪嫌疑人的合法权益，调查取证主要还是侦查机关的工作，但律师发现犯罪嫌疑人有无罪的证据可以向侦查机关提交或者申请侦查机关调取。
王守安与刘福谦的观点基本相同，他提出律师介入侦查的主要功能不是调查取证，而是对侦查机关和侦查人员进行监督、制约，以保障侦查行为依法规范进行。因此，王守安建议，即使律师在侦查环节能够调查取证，也应坚持以下几个原则：一是侦查机关优先，律师调查取证为补充。二是主要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。三是坚持被动性原则，不主动调查，只根据家属、亲友等主动提供的线索进行适当的了解调查。
“侦查权与调查权性质不同，”全国人大常委会法工委刑法室副主任李寿伟认为，侦查措施带有强制性，一般附随着强制措施，直接影响公民权利，因此法律规定侦查权专属于侦查机关。而一般的调查权，不仅侦查机关有，记者乃至一般公民都有。法律对律师的调查取证权作了原则规定，对于调查取证的范围、方法以及王守安提到的行使原则等，有待于实践中进一步总结并完善相关规定。
虽然关于律师调查取证权的争议很大，但是熊秋红从理性客观角度分析世界各国刑诉法规定，发现很多国家都没有关于律师是否具有调查取证权的规定。她提出，“这是因为在律师的权利体系中，调查取证权并不是最重要的。侦查机关主导侦查，大量证据已经收集，律师的调查取证仅是拾遗补缺。退一步说，如果律师去调查取证，证人不配合，该项权利又该如何实现?侦辩协作，律师通过侦查机关进行证据保全，获得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，才能有效实现辩护权。因此，不应夸大律师调查取证权的重要性。”
来源：正义网
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