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死刑存废的立场选择 —读《论犯罪与刑罚》 刘连拓 来源：人民法院报2016年01月01日
（一）
在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚以犀利的视角批判了当时野蛮而又残酷的刑事制度，控诉和揭露了制度背后的蒙昧主义，使人们对于犯罪与刑罚的认识发生了深刻的变革。在书中，贝卡利亚首次提出废除死刑的观点，这一思想成为后人在讨论死刑存废问题时无法绕开的高峰。而如今，当我们再次回归原著，重新梳理书中废除死刑的观点，也不难发现其中存在的一些问题。
关于死刑存废这一问题的论证，从方法和思路上看，大体可以分为两大类别：一种是从死刑的效用性出发，讨论死刑的实施对于规制犯罪行为是否有效；另一种立足于死刑的正当性分析，判断死刑是否应该废除。效用性判断与正当性判断这两种思路的确立，为我们去审视贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中废除死刑的观点，提供了更加全面的视角。
在效用性判断上，贝卡利亚通过比较死刑与终身监禁的实施效果，展开了相关论述。在他看来，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性……处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的监禁则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”即死刑对犯罪的遏制效果不如终身监禁，因而主张应当废除死刑，改用终身监禁。
死刑的效用性判断实际上是一个事实层面的问题。由于不同认识主体有着不同的经验或实证材料，对于死刑的效用性也会做出不同的判断。按照这一判断思路，似乎并不能有效、全面地得出死刑是否应当被废除的结论。因此，贝卡利亚在书中关于死刑实施效果的分析，并不能成为支持废除死刑这一论点的可靠依据。
（二）
死刑的存废问题归根到底还是一个价值层面上的问题，一个价值性质的主张是无法通过事实材料加以证成的。在厘清问题本质属性的基础上，我们可以就贝卡利亚废除死刑的观点在价值性判断层面上进行更加深入地挖掘。
从价值性判断这一角度来看，贝卡利亚在书中主要基于社会契约论及立法的内在逻辑阐述了废除死刑的依据。按照社会契约论的观点，当人类达到一种自然状态不利于生存的境地时，人类为了形成一种力量的总和，去克服阻碍人类生存的种种障碍，便寻找一种形式结合起来，这种结合的形式便是“社会契约”。
基于这样的社会契约，每个人都要将自己的权利、财富、自由中其用途对于集体有重要关系的那部分奉献出来，转让给国家，以便国家“能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产”。
贝卡利亚赞成卢梭的“社会契约说”，并利用“社会契约”理论说明为什么国家无权对公民适用死刑。他在书中指出，人们在订立社会契约组成国家时，并未交出自己的生命权，因而国家便没有以死刑剥夺人的生命的权力。他认为：“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人掌管呢？每个人在对自己作出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”
不能说贝卡利亚的这一见解毫无道理，但这一见解中存在的问题也不容忽视。诚然，按照卢梭的设想，个人在与国家订立契约时，不会把自己的一切权利都交出去，更不会把自己的生命权也交出去，因此，国家不能无缘无故地剥夺守约公民的生命权利。但是，对那些违约的个人，却不因此就认为国家一概不能剥夺其生命权利。原因在于，社会契约绝不仅限于这一种。在杀人犯杀人这一具体情形下，按照订立契约的主体，可以分为国家与受害者之间的契约、受害者与杀人者之间的契约以及国家与杀人者之间的契约。
三种契约有着各自不同的权利与义务关系，如国家与受害者订立契约之际，受害者向国家让渡一定的权利、财富或者自由，这是受害者向国家负有的义务；与之相伴的是获得国家对其生命权的保护这一权利。当受害者的生命被剥夺，国家应然履行保护个人生命权的义务，从而采取措施对杀人者施以惩罚，由此可以得出国家按照契约原则剥夺杀人者生命权具有正当性。
从另一个角度来讲，按照契约约定的内容不同，会成立不同的权利义务关系。因此，就加害人与国家之间订立的契约而言，契约订立之际，杀人者要获得国家权力对于其生命权的保护，就应向国家做出保证，不去侵犯他人的生命权，因此一旦其实施杀人行为，即意味着其违背了约定义务，国家则依照契约放弃对其生命权的保护。按照这个思路同样可以得出国家按照与个人订立的契约，在个人实施杀人行为的情况下，剥夺其生命权的正当性。（社会契约论只是一种假设，可以用来解释法律、国家的产生，谁又真正与国家、他人签订了社会契约？契约的具体内容是什么，只不过是各自臆断，正如贝卡利亚认为契约内容没有放弃生命权，而作者认为放弃了生命权。）
在立法的内在逻辑上，贝卡利亚认为，国家一方面惩罚杀人行为，另一方面又通过死刑实施杀人，这是自相矛盾的，也是荒谬的。他指出：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”
在这一点上，贝卡利亚只从表面上看待犯罪杀人与死刑杀人的相似之处，忽略了二者在本质上的区别：前者是非法的杀人，后者是合法的杀人；前者是出于卑劣的目的杀人，后者是为了预防犯罪而杀人；前者是为了一己私利而杀人，后者是为了保护公众的利益而杀人。
（三）
美国学者欧内斯特·温·丹·哈格在这一点上指出：“当一名罪犯被合法逮捕与监禁时，我们并不说‘合法的绑架’。逮捕与绑架在自然意义上无法区分。但是，法定惩罚不必从自然意义有别于犯罪。惩罚因其有着社会的支持与正当的目的而不同于犯罪……要是像贝卡利亚所认为的一样，以处决惩罚杀人——以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚——是荒谬的，那么，对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺他人自由的人的自由，便同样是荒谬的。将抢劫与征税、谋杀与处决、赠予与盗窃相区别的不是自然行为而是其社会意义。”
在立法的内在逻辑的分析上，由于贝卡利亚没有分清犯罪行为同依照法律实施惩罚犯罪这两种行为各自所具有的社会意义，其认为国家惩罚杀人行为存在内在矛盾的观点是片面的。
通过对贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中有关废除死刑的观点进行重新梳理，我们发现在效用性判断和正当性判断两个层面上其观点都或多或少存在一定的片面性，但我们并不能因此就否定其观点对于分析死刑存废问题的思想价值。同时我们也应清楚地看到，对于这些问题的发掘，实际上为我们更加深入地去探讨死刑存废的问题开阔了思路。
随着社会的发展，刑事处罚体系从过去的残酷性向人道性发展，限制、废除死刑是世界的大潮流。我国继刑法修正案（八）减少13个死刑罪名、保留55个死刑罪名之后，历经三次审议，于2015年8月29日获全国人大常委会会议表决通过的刑法修正案（九），再次减少9个死刑罪名，在执行少杀、慎杀、逐步减少适用死刑罪名的死刑政策方面，迈出了坚实的一步。
当今社会价值越来越多样化，需要我们以更加开放的视角去审视死刑的存废问题。“杀人偿命”不能被简单地彻底否定，因为我们应当看到这一观点中存在的合理成分，考虑到在惩罚恶劣犯罪上，死刑的实施对于受害方及追求公平正义的社会民众所具有的那种慰藉人心的作用。
在思考死刑的存废的问题时，我们需要审慎地做出价值权衡，分析判断：死刑的实施涉及哪些价值考量的因素以及围绕这些因素我们应如何去权衡。
当今世界越来越把废除或限制死刑适用作为一个国家或地区切实尊重和保障人权的显著标志，这要求国家在死刑存废的价值权衡上应密切关注当今世界通行或具有普适性的标准，及时确立起自身清晰的态度及立场，而不应成为民众情感宣泄及社会舆论导向的附庸。
（作者单位：中国人民大学法学院）
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