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王靓华 (作者简介：王靓华律师，广东中信京华律师事务所主任) 一、公司法与企业的现代化 公司是社会化大生产尤其是市场经济的产物。作为组织社会经济的生产和经营的企业的高级形式的公司，自它产生的那一天起便在市场经济社会中起到了举足轻重的作用。在企业的各种形式如个人独资企业、合伙企业、公司以及股份合作企业和国有国营企业等等之中，公司是现代企业制度中最典型的形式，是最适应市场经济要求的企业形式。这种现代性、高级性、典型性和适应性最集中的体现在公司作为完整的法人主体所具有的出资主体的多元性、资本的确定、维持和不变性、股东责任的有限性、公司责任的独立性、规模性、经营管理的科学性和分权制衡机制等特证上面。 在市场经济的各种主体如自然人、法人、非法人经济组织、国际经济组织、国家等等之中，作为法人的重要表现形式的公司是最活跃、最典型的。公司在市场经济的运行过程中所起的重要作用，主要表现在促进规模经济效益的形成和发展、强化市场主体行为与责任的独立性，广泛而充分地吸纳社会上的闲散资金进行集中统一的生产和经营、组织社会经济等各个方面。为了确认、保护和促进公司这种现代化、科学化的企业形式，公司法也就随之产生了。公司法是规定公司的设立、组织、活动以及对内对外关系方面的法律规范的总和。就我国的公司法而言，其较为详细地规定了公司的设立、组织机构、股份的发行和转让、公司债券、公司财务、会计、公司合并、分立、公司破产、解散和清算等。公司的形式分为有限责任公司和股份有限公司两种。关于公司的设立，我国公司法采用了严格的准则主义和核准主义的原则，对设立的条件如股东的人数和资格、注册资本、公司章程等都作了严格的规定；对股份有限公司设立的方式如发起设立还是募集设立也作了规定。关于公司的组织机构，我国公司法对股东大会（股东会）、董事会、经理、监事会等作了较为详细的规定。 可见，要想使公司这一企业的现代化形式进一步规范和科学化，就应制定公司法，而对公司法的严格执行，显然就会有效地保障和促进公司的规范化和科学化的实现。在企业的现代化进程中，公司法起着重大而根本的作用。这些作用主要的体现在如下几个方面： 第一，组织社会经济。从公司的信用基础方面讲，公司是人合与资合的集合体。社会经济中的人、财、物通过公司这种现代化的企业形式组织起来，从而充分有效地发挥了市场资源的作用。比如，公司资本的确定、股份的发行，使社会中相当一部分的资金集中起来予以有效地管理和利用；公司中所集中的一批高级管理人员和广大员工，在为公司的利益进行活动的过程中得到了自身的能力与才干的有效发挥。 第二，规范了市场主体的行为，使企业的经营管理方式现代化、规范化。公司所具有的所有权与经营权相分离的经营方式以及董事会、经理、监事会之间有效的权力制约机制，以根本上和最大限度上发挥了企业产、供、销的职能。 第三，明确了市场主体的责任。公司是以法人的形式出现的，它具有以其财产对外独立承担债务责任的能力，从而使企业的责、权、利更加明确、严格和现实。这表现在公司法对有限责任公司和股份有限公司都规定为有限责任上面。 第四，提高了市场主体的经济效益。公司法对公司的组织机构、经营管理方式、财务会计以及破产清算和解散的规定，大大增强了企业的竞争力，有效地提高了企业自身和全社会的整体经济效益。 因此， 律师在企业公司制改制中的主要法律事务，主要体现在如下方面: 企业的公司制改制是我国企业现代化的一种重要的、根本的方式。公司责任的有限性、资产权益的股份性、管理的科学性与有效的监督机制，决定了公司是现代企业制度中一种最先进、最合理、最规范的形式。因此，我国众多的国有企业和私营企业走公司制改制的道路，是适应我国加入WTO 和经济全球化的必然需要，是使我国经济获得更大发展和健全市场经济体制的必经之路。在企业公司制改制过程中所需要解决的大量的法律问题给广大律师提供了广阔的活动空间，更是严峻的挑战。律师在这一过程中除提供经常而大量的法律咨询之外，主要工作具体表现在如下几个方面： 第一，审查企业的基本状况，确定设立公司的形式。《公司法》中确立了有限责任公司和股份有限公司两种形式，两种公司的设立条件与组织机构各不相同。因此，律师在办理企业公司制改制的法律事务过程中，首先就应对企业的资产状况、生产经营条件和组织管理能力等各方面进行全面的调查研究，进而确定企业改制为何种形式的公司将会更有利于企业自身的发展和充分提高经济效益。通常讲,企业的现有资产数额和规模大小便决定了其适宜于改制成有限责任公司还是股份有限公司。 第二，参加与除企业自身以外的其他股东或发起人进行协商或谈判。在许多情况下，企业改制为公司时都需要寻找其他股东或发起人作为设立公司的基本条件，除非企业本身是国有企业而且要设立的是国有独资公司或采取募集设立方式设立股份有限公司。因此，企业负责人都会聘请律师协助办理此类事务，进行资信调查，以保证有关股东或发起人的可靠性。在此过程中，律师首要注意的应当是对方的资产负债状况、经营 管理状况与企业信誉。 第三，对企业自身的资产负债状况进行初步审查并提交有关资产评估机构进行评估。律师要协助企业进行资产负债情况的全面审查与评估，确定出资数额与合作伙伴。 第四，将股东的全部出资提交法定的验资机构验资。在股东与发起人确定后，律师要协助企业监督其将全部出资出资到位并经法定的验资机构验资，取得股东全部缴纳出资的证明文件，以保证公司的顺利设立。 第五，申请公司名称的预先核准，准备公司设立登记时所需的有关法律文件。律师应协助企业到相关的工商行政管理机关申请拟设立公司名称的预先核准，核准后的保留期为六个月。在进行设立登记前，律师还应准备公司登记申请书、公司章程、验资证明、股东身份证明、公司法定代表人身份证明、证券管理部门的批准文件或创立大会的会议记录等。 第六，申请公司的设立登记。根据设立公司形式的不同，律师所要办理的具体法律事务也不相同。如设立有限责任公司，股东人数要在五十人以下，法定资本最低限额要符合《公司法》的相关规定（如 注册资本的最低限额为人民币三万元， 以生产经营为主的有限责任公司的注册资本不得少于人民币五十万元）；股份有限公司 应当有二人以上二百人以下为发起人， 其中过半数要在中国境内有住所，注册资本的最低限额为人民币五百万元，而且在公司设立登记前要召开创立大会。在进行了全面而充分地准备工作之后，带齐必备的法律文件，律师便可代理或协助拟设立的公司到有关工商行政管理机关申请公司的设立登记。 二、 律师在公司重组法律事务中的主要工作 公司在发展到一定规模的时候，公司的股东、重事会就应从公司的发展战略出发，组织和聘请有关法律、 企业管理、财务、人力资源管理等专业人员或专家 研究并制定出公司进行实质性重组的方案，进而 予以实施。 一个公司的重组，主要的在于其人员、机构、资产等公司资源的重新组合。重组的效果，是可以极大地提高公司的运作效率，减低经营成本，从而更有效的实现公司利益最大化。 律师在作为一个公司的常年法律顾问或公司重组的专项法律顾问的情况下，在公司的重组过程中主要的法律事务体现在如下几个方面： 第一、从法律的视角对公司的人员、机构、资产等要素的现状进行全面的调查、了解和掌所握，进而分析和研究其不符合公司法等相关法律的方面，如股东会、董事会、经理、监事等法人治理结构不健全、不完善并由此给公司的科学管理和运作所造成的阻碍和损失，向公司董事会提出可行的法律意见。 第二、在公司董事会审查批准有关公司重组的基本法律意见、重组的基本方向后，律师要制作更加详细的有关公司重组的法律方案，并与有关企业管理、财务、人力资源管理等专业人员会商之后，将公司重组的法律方案提交公司董事会审批。 第三、在公司董事会对公司重组的法律方案做出审批后，顾问律师要参与并从法律上主导公司的整个重组过程，以使公司的重组顺利地完成。在这一过程中，律师主要应注意公司的法人治理结构、运作机制的有效性、管理制度的健全与完善、资产负债的平衡、经营风险管理等几个极为重要的法律框架的健全与完善。 第四、制做、审查有关法律文件，完善各项法律手续，做好备案、归档等工作。如法律意见书、重组的法律方案、公司的各项制度和法律框架文件、董事会决议等。 三、 律师在公司股份改制法律事务中的主要工作 股权结构以及薪酬体制极端重要，关乎公司的根本。不仅对公司的长远发展，而且，至少对员工的工作积极性，公司的凝聚力等，都将产生重大的影响。不仅涉及公司的根本利益，也同样涉及公司的每一个员工的根本利益。显然，资本、人才（人力）、利润、分配是公司的四个最基本要素，而对这四个要素的最佳组合就是卓有成效的管理。 所以，在决定公司的股权结构、薪酬体制时，必须非常非常的慎重。无论亲疏远近，对于为公司服务的任何人，都要一视同仁。分配的标准当然是在员工的能力和才干基本前提下，看其为公司所做贡献的大小。而且，这只能是唯一的标准。 这对于一个国家而言，也是同样道理。一个国家的分配制度，决定这一国家的基本经济制度，决定这一国家的上层建筑的基本方面，关系到国家的社会稳定，决不可轻视。 律师办理的股票、证券法律事务非常广泛、复杂，具有综合性。主要的是在股票的发行、上市、上市公司配股等行为中出具法律意见书；担任上市公司、证券公司、证券投资基金的法律顾问，为其提供法律咨询，制作、审查证券上市申请书、上市公告书、重大事件公告、年度与中期报告，参与签订、起草、审查收购合同、承销协议、委托书等有关重要合同，代理仲裁与诉讼。所依据的法律主要有《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等诸多法律法规。需要着重指出的是，在股票的发行、上市和上市公司配股的过程中，依据上述规定，必须由律师出具法律意见书。否则，中国证监会将不批准发行人、上市人、配股人的有关申请，受聘律师所出具的法律意见书是上述申请中的必备法律文件。 可见，在股票、证券诸多的法律事务中获得律师提供的法律帮助几乎是必不可少的条件。证券事务所涉及的标的数额特别巨大，关系到当事人重大的财产权益。同时，提供法律服务 的律师的责任，也是显而易见的。证券法律事务的重要性、复杂性、综合性，要求律师在此类工作中必须具有很强的法律专业素质与业务综合素质。 如果一个公司在设立时是一个有限责任公司的话，从公司的战略发展看，如要实行上市的公司战略，其前提就必须首先对公司进行股份制改制。律师在公司的股份制改制过程中，所要办理的法律事务主要在如下几个方面： 第一、向公司董事会出具有关公司股份改制的法律意见书，其中应着重阐明股份改制的法律和现实意义，股东、股东会（或股东大会）、董事会、经理、监事等人员和机构的职责权限和相 互制约关系，股份与股权结构的构成，员工持股问题等。 第二、公司董事会批准股份改制的法律意见后，律师要制做详细的公司股份改制的法律方案，对股份改制过程中所要出现的重大法律问题和主要程序做出全面的 阐述，如法人治理结构、股权结构优化、还有 设立股份有限公司应当具备的条件（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）建立符合股份有限公司要求的组织机构等，采取发起设立或者募集设立的方式 ， 股份有限公司章程，发起人的出资方式，招股说明书，创立大会行，申请设立登记等。在与有关 企业管理、财务、人力资源管理等专家会商之后，提交公司董事会审批。 第三、在公司董事会对公司 股份改制的法律方案 审批后，律师要从法律的角度参与并主导股份改制的全过程，以使其在合法的状态下进行。着重注意法律文件的完备和法律手续健全等方面的问题。 第四、制做、审查有关法律文件，完善各项法律手续，做好备案、归档等工作。如法律意见书、股份改制的法律方案、董事会决议等。 四、相关法律问题及其注意事项 律师在公司的 重组、 股份制改制过程中，要办理上述一系列重要的、必要的法律事务。所要依据的法律主要是《 中华人民共和国 公司法》、 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）、关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》的说明 、 全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》修改情况的汇报、全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》审议结果的报告、全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法（修订草案三次审议稿）》修改意见的报告、 全国人大法律委员会关于公司法（修订草案三次审议稿）、证券法（修订草案三次审议稿）、关于修改个人所得税法的决定（草案）和外国中央银行财产司法强制措施豁免法（草案二次审议稿）修改意见的报告等 。 在实际操作过程中，律师最主要的是要把握公司的重组和股份改制整个过程的合法、公正、有效、法律文件齐备、法律程序完全等几个主要方面。 二OO八年三月十九日
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