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关于借款证明上笔迹鉴定申请责任人的确定
| 来源：中国法院网 | 作者：魏军栋
在一起民间借贷纠纷案件中，原告诉称被告欠其借款10000元未还，请求法院依法判令被告偿还，被告辩称不欠原告借款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告出示了有被告署名的借款证明，被告称该证明上的笔迹不是自己的，双方均不申请对证明上的笔迹进行鉴定。合议庭对该案进行评议时形成了两种不同的处理意见，第一种意见认为，应当由原告对证明上的笔迹申请鉴定，因原告没有申请，导致其所提交的证据不能证明被告欠其借款未还，应当驳回原告的诉讼请求；第二种意见认为，应当由被告对证明上的笔迹申请鉴定，因被告没有申请，导致其没有证据推翻原告所提交的证据，应当支持原告的诉讼请求。
关于借款证明上笔迹鉴定的申请责任人问题，合议庭的两种意见也代表了理论界和审判实务中长期争论不休的状态。
持第一种意见的人不外乎以下几种理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，故原告应当对借款合同的成立和生效的事实承担举证责任，如果借款证明上的笔迹不通过鉴定的方法予以认定，将使借款事实处于真伪不明的状态，应当由原告对笔迹的真实性提供证据加以证明，故应当由原告申请鉴定。二、被告对借款证明上笔迹的否认属于对案件事实的否认，不属于对原告诉讼请求的抗辩，所谓抗辩是指不负举证责任的当事人立足于对方当事人所主张的事实而提出的能够排斥该事实所产生之法律效果而提出的要件事实，例如原告称被告欠其借款未还，被告称该借款已还。抗辩需要证据证明，而否认不需要证据证明，故应当由原告申请鉴定。三、原告为借款证明的持有者，应当负有对该证明妥善保管的义务，让原告申请鉴定有利于促进原告履行该义务，有利于保证该证明的安全。故应当由原告申请鉴定。
笔者认为，持第一种意见的人的三个理由均不能成立：
关于第一个理由，原告提交借款证明就是对借款合同的成立和生效的事实所承担的举证责任，被告对借款证明上笔迹的否认并不必然导致借款事实的真伪不明，只有当通过鉴定等方法仍然不能确定证明上的笔迹是否为被告所书写的情况下才导致借款事实的真伪不明，此时才由原告承担不利的法律后果。故持该种理由的人犯了两个错误，一是原告对所主张的事实负有证明责任不等于对所提交的证据也负有证明责任，二是被告对原告所提交证据的否认并不等于该证据的真伪不明，也不等于该证据所要证明事实的真伪不明。
关于第二个理由，被告对原告借款证明的否认是为了达到否认借款事实的目的，而本身并不是对借款事实的否认，对借款事实的否认应当发生在当事人陈述阶段，如果被告在当事人陈述阶段对原告所主张的借款事实予以认可，原告就无需举证予以证明，正因为被告在当事人陈述阶段的否认，案件审理才会进行到举证质证阶段，被告对借款事实的否认无需举证证明并不意味着对借款证明的否认也不需要举证证明。
关于第三个理由，举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任;结果意义上的举证责任是指在据以裁判的要件事实处于真伪不明状态时，由主张该事实的当事人承担不利的诉讼结果。被告对原告所提交的借款证明的真实性有异议，属于一种事实主张，应当由被告通过申请鉴定的方式加以证明，否则其主张的笔迹不是自己的事实就无法证明，在此，被告所承担的是一种行为意义上的举证责任。如果因原告对借款证明疏于管理而导致无法作出确定的鉴定意见，将使原告所提交的借款证明失去证明力，使原告所主张的借款事实处于一种真伪不明的状态，应当由原告承担不利的法律后果，在此，原告所承担的是一种结果意义上的举证责任。因此由被告申请鉴定并不会导致原告对借款证明的疏于保管。
笔者同意第二种意见，首先，《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原告在借款纠纷案件中所依据的事实为被告欠其借款未还，所提供的证据可以是书证（借款证明）、当事人陈述（被告的自认）、证人证言、视听资料（借款时的录音录像）等，被告反驳对方诉讼请求所依据的事实可能为，借款证明上的笔迹不是被告的、被告的自认不是真实的意思表示、证人证言不真实、视听资料不能反映真实情况等。针对被告的自认，《民事诉讼证据若干问题的规定》第七十四条规定，“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。也就是说，如果被告要想推翻对于原告证据的自认，必须要有相反的证据加以证明。同样道理，如果被告要想推翻原告所提交的其他证据也应当提交证据加以证明，故被告要想证实借款证明上的笔迹不是自己的应当提出鉴定申请。
其次，被告主张借款证明不真实的意见，除了不是被告所书写外，还可以是，借款证明只是为了约束被告的其他行为，或者是借款证明是在被胁迫的情况下书写的，对于后两种事实，没有人会怀疑应当由被告提供证据加以证明，唯独第一种事实有人主张应当由原告提供证据加以证明，难以自圆其说。也许是因为第一种事实的表述为否定方式，容易让人联想起对事实的否认无需证据证明，实际上，无需证据证明的否认是对诉讼请求所依据的事实的否认，而非对为证明事实所依据的证据的否认，如果将第一种事实变换一种表述方式，变更为“借款证明是伪造的”，那么对于被告的这种主张就由消极性的转变为积极性的，由否认性的转变为肯定性的，应该不会有人继续主张应当由原告提出笔迹鉴定的申请。
第三，如果让原告申请鉴定，就等于让原告对自己提交的证据承担证明责任，只要被告不认可，原告将对自己所提交的证据无限的证明下去，没有终止。如果原告申请鉴定机构对笔迹作出鉴定意见后，被告会继续主张鉴定意见是不真实的，相关部门对鉴定意见的真实性作出证明后，被告还会主张相关部门的证明是不真实的，导致原告所提交的证据永远不能得到认定。
第四，如果让原告申请鉴定，一旦鉴定结果否定了自己所提供的证据，该鉴定结果就会成为原告所主张事实的反证，就会造成以己之矛刺己之盾的现象，就会造成原告既是本证的提供者又是反证的提供者。鉴定意见属于法院依照当事人的申请调取的证据，依照《民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，属于申请方的证据，申请人既可以提交也可以不提交。如果让原告申请鉴定，一旦鉴定意见对自己不利，他完全可以不向法庭提交，这样一来也就没有证据证明借款证明的虚假性，原告的诉讼请求就应当得到支持，这样以来，案件的输赢将完全被控制在原告手中。如果让被告提出鉴定申请，一旦鉴定结果对其不利，证明其反驳意见没有证据支持，其提交和不提交都是一样的结果；如果鉴定结果对其有利，必将作为反证来证明自己的反驳意见，案件的结果完全由鉴定意见所决定，而不是由当事人的意志所决定。
总之，被告对原告所提交证据的否认不同对原告所主张事实的否认，对事实的否认不需要提供证据予以证明，对证据的否认则需要提供证据来证明，故应当由被告对原告所提交证据上的笔迹提出鉴定申请。
（作者单位：河北省赵县人民法院）
因欠条真实性产生争议谁来申请笔迹鉴定 | 来源：中国法院网 | 作者：方晓侯
在欠款类的民事诉讼中，基于认识的不同，常常出现双方当事人对需要进行笔迹鉴定的事项相互推诿，均拒绝提出鉴定申请的现象。此时，该由谁承担因此带来的不利诉讼后果，牵涉到举证责任的分配问题。下则案例可窥一斑。
【案情回放】
2012年10月，李帅以刘倩拖欠借款不还为由，向安徽省枞阳县人民法院起诉，请求判令刘倩归还借款2万元。为证明自己的主张，李帅向法院提交了署名为刘倩的“欠条”一张。
刘倩在庭审中辩称：一、欠条不是自己出具。二、欠条不能作为证明借款存在的依据，自己也从未向李帅借款。
本案在审理过程中，合议庭一致认为，欠条能否作为证明借款关系存在的依据是第二个层面的问题；首先要解决的是，欠条是否系刘倩出具。而解决这个问题的途径便是申请笔迹鉴定。
但是，原、被告双方均不愿提出鉴定申请。由此遂引发出一个案件争议焦点——应当由谁申请笔迹鉴定？
【分歧意见】
一种意见认为，根据民事诉讼法关于“谁主张、谁举证”的规定，原告李帅对自己提出的关于被告刘倩欠其借款2万元的诉讼主张负有举证责任，现被告对原告所举欠条的真实性予以否认，原告对该证据的真实性便负有进一步举证证明的责任，即应由原告申请笔迹鉴定。否则，因拒不申请笔迹鉴定而导致的败诉后果，应由原告承担。
另一种意见认为，原告李帅为证明自己的诉讼主张，已经提供了署名为刘倩的欠条。刘倩辩称“欠条不是自己所写”，属于抗辩主张，按照“谁主张，谁举证”的规定，刘倩有义务举出反证来推翻李帅所举证据，从而证实自己的抗辩主张。否则，即应推定该欠条系刘倩书写。
【审判结论】
枞阳县人民法院对本案进行了两次开庭审理。在第一次庭审结束后，该院向双方当事人发出了书面通知。通知认为，李帅对涉案欠条的真实性及其主张的合同关系的成立负有进一步证明的责任。故该院依据《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第一条的规定，就本案的有关举证事项通知如下：
一、本院为双方当事人另行指定举证期限。另行指定的举证期限届满日为2012年11月20日。在此期限内，双方当事人均有权继续举证。
二、李帅须于2012年11月20日前提出笔迹鉴定申请，并预交鉴定费3000元（多退少补）。逾期未提出申请或未预交鉴定费，视为李帅举证不能。如李帅在指定的期限内提出鉴定申请并预交鉴定费，则刘倩有按照本院要求配合鉴定的义务。届时，如刘倩未能按照本院要求予以配合，本院将依法推定涉案欠条系刘倩出具。
2012年11月26日，该院第二次开庭审理本案，查明原告李帅没有在重新指定的举证期限内提出笔迹鉴定申请，遂判决驳回了原告的诉讼请求。
【分析意见】
申请笔迹鉴定，属于当事人履行举证责任的范畴。正确分配这一责任尤为重要。就本案而言，笔者赞同上述第一种观点。但是，申请笔迹鉴定的举证责任，到底该由谁来承担，应当具体案情具体分析。笔者认为，通常情形下，申请笔迹鉴定的举证责任归属于条据持有人，但在特定情形下转归条据载明的债务人。
一、通常情形下的条据持有人申请鉴定之责
由条据的持有人对条据的真实性负证明责任，是证据基本属性之必要要求，它既有规则性的法理依据，也有明确的法条依据。
（一）规则性的法理依据。“谁主张，谁举证”的举证规则，是界定本案欠条的真实性由谁负证明责任的法理依据。上述两种分歧意见均以本举证规则作为论据，但结论却截然不同，说明对“谁主张，谁举证”的举证规则有个正确理解问题。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对“谁主张，谁举证”原则的阐释。不难理解，这里的“主张”是指某种“事实主张”，而且是积极的事实主张。根据“否认者不承担举证责任”的基本证据理论，当事人只对自己主张的积极事实承担证明责任，对自己主张的消极事实无须承担证明责任。譬如，“我提供的这张借条是真实性的”，便是积极的事实主张，条据的持有人对自己的这一主张就负有证明责任；“这张借条不是我写的”，便是消极的事实主张，否认者作出否认性的抗辩即可，无须证明。
（二）具体的法条依据。一般情况下，借条或欠条等债权凭证既是权利人主张债权金额的证据，也是证明合同关系成立的证据。因此上升到法律关系的性质而言，此类案件实际上属于合同纠纷。基于欠款原因的不同，可能是借款合同纠纷，也可能是买卖合同纠纷，等等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”在条据真伪不明的情况下，债权人与债务人之间是否成立合同关系尚不足以认定，债权人的举证责任尚未完成，当然应由债权人提出鉴定申请并预交鉴定费用。
（三）证据基本属性之必然要求。证据理论的通说认为，客观性、关联性、合法性，是证据的三大基本属性。其中，证据的客观性或者说真实性，在三大基本属性中处于基础与前提的地位。当被告否认原告所举欠条系其出具时，欠条的真实性即在双方当事人之间产生争议。真实性争议没有解决的证据，证明力便存在问题，不能达到举证人的证明目的。换言之，举证人的举证责任即尚未完成。因此，需要进一步提供其他证据来予以佐证，如若不能，则须申请笔迹鉴定，借助科学手段来判断欠条的真实性。
上述第二种意见，源于“经验”，但却不符合举证规则和法律规定。诚然，实践中不乏有“债务人”为证明自己的“清白”而申请笔迹鉴定的案例，但不能因此而将申请笔迹鉴定的举证责任归责于债务人。
二、特定情形下的债务人申请鉴定之责
通常情形下，申请笔迹鉴定的举证责任归属于条据持有人。但在特定情形下，这一举证责任应当转归债务人。
这里的特定情形，是指双方当事人就条据的真实性产生争议，条据持有人虽未申请笔迹鉴定，但已提供其它直接或间接证据进行佐证，且已达到高度盖然性的证明标准。
至于是否已经达到高度盖然性的证明标准，需要法官对条据持有人提供的全部证据进行综合分析判断。譬如，本案被告刘倩否认欠条系其出具，假设原告李帅又提供了银行汇款凭证等材料予以佐证，足以让法官确信双方当事人之间发生了2万元的借款合同关系。此时，被告刘倩如果仍坚持欠条不是其书写，则应由刘倩承担鉴定申请之责。
实践中，针对具体个案，到底该由谁来申请笔迹鉴定，法官应当依法释明。枞阳县人民法院在审理本案过程中，采用书面通知的形式，向“债权人”明确鉴定申请责任，向“债务人”明确配合鉴定义务，就是一种很好的做法。
（作者单位：安徽省枞阳县人民法院）
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