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作者：中国人民大学法学院包晓丽泰安市岱岳区人民法院田玉娟 来源：《朝阳法律评论》2014年第2期
【摘要】《物权法》第二章对不动产登记作出专门规定，但由于其规定过于原则化，且不动产登记错误引发的法律关系错综复杂，因此在实践中不动产登记诉讼的局面混乱。对此，本文首先肯定登记行为是行政行为；随后提出登记行为本身产生的行政法律关系，以及伴随产生的民事法律关系的交织，在司法救济中应采取民先行后的审理模式；在审查标准上采取形式审查为主，实质审查为辅的方式；针对因登记错误导致当事人损害的情况下应当采取国家赔偿责任与民事赔偿责任相结合的方式，从而保护当事人的合法权益，并致力从微观层面完善我国法律体系和法治建设。 【关键词】不动产登记；行政行为；物权变动；司法程序；行民衔接
登记制度是物权有效变动的必要条件，提高了交易效率，保护了交易安全。当价值较大的不动产的登记行为发生错误时，势必会带来巨大影响，此时当事人该如何有效救济权利，司法机关该如何审理是本文关注的问题。在行政法学界，多数学者认为不动产登记作为行政行为的一种，应当按照行政诉讼的程序救济，而民法学界则认为登记行为是物权变动的公示手段，因此是民事行为的一部分或者是事实行为，又或即使认为其为行政行为，但只需通过民事诉讼的方式即可得到救济。面对该领域莫衷一是的局面，笔者希望通过对不同观点的分析，结合《物权法》《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》等法律和司法解释的规定，对不动产登记错误的行为性质、登记错误的司法救济途径、诉讼程序和责任承担等进行阐释。
一、不动产登记行为的性质概述
不动产登记行为的性质是解决不动产登记错误时依照何种司法途径进行救济的前提。当前学界对此主要持三种观点：
第一种观点主张“私法行为说”，认为不动产登记是一种纯粹的民事行为，其理由如下：第一，从程序启动上来看，不动产登记程序的启动必须以当事人提出请求为基础，是申请人与登记机构双方意思表示一致的结果。第二，不动产登记并非登记机关的权力，更多地体现为其职责。在申请符合法律规定的条件的情况下，登记不受其意志的左右。第三，从制度功能来看，不动产登记主要是为了对物权进行公示，保护交易安全，维护私权。第四，从登记的效力来看，不动产登记是物权变动的一个重要环节，其结果是产生物权变动的效力。第五，从救济程序上来看，对于不动产登记引起的纠纷多是采用民事诉讼程序进行救济。故不动产登记行为属于一种私法行为。[1]
第二种观点主张“公法行为说”，认为不动产登记是具有行政管理性质的公法行为，理由如下：第一，从主体来看，在我国对不动产进行登记的都是行政机关，体现了国家意志，是公权力对私法领域的干预，具有强烈的行政管理色彩。第二，从登记模式来看，我国对不动产实行强制登记制度，不动产登记具有法定性和强制性。第三，在效力上，不动产登记具有推定力，这正是行政行为公定力在物权领域的体现。第四，从功能来看，不动产登记不仅有物权公示功能，同时是国家对不动产进行监管、征税和宏观调控的基础。第五，在实践中，大多数法院将不动产登记纠纷纳入行政庭主管的范围，以行政诉讼的方式进行救济。
第三种观点主张“混合说”，认为不应当将登记行为作为一个整体来认定其性质。因为，在登记的不同阶段会有不同的性质。[2]在登记申请环节，当事人之间存在的登记请求权是债权请求权，是否提出登记、何时提出何种登记是当事人协商确定的结果，是私法性质的行为。[3]到了登记审查阶段，行政机关介入，并对物权变动的效力作出决定性的确认，登记就具有了明显的行政法性质。
笔者同意第二种观点，认为将不动产登记行为归属于行政行为更符合我国的法律规定，更适应实践中的做法。首先，登记请求权实为申请人的单方权利，并没有解决权利人与登记机关之间的关系问题，因此“混合说”似乎偏离了不动产登记的基本内容。其次，将不动产登记作为私法行为与法律和实践的基本情况不相符：第一，登记程序的启动固然要以当事人的申请为前提，但并不能因为有当事人意志的介入就改变登记的行政行为性质，而应当严格区分申请的性质和行为的性质，明确不动产登记是依当事人申请作出的行政行为；第二，登记虽然要依照严格程序作出，但是《物权法》第十二条明确规定了登记机关查验、询问、登记的职责，登记机关有权根据实际情况决定是否进行登记，因此不动产登记属于羁束性行政行为；第三，公法具有保护私权的特性，不动产登记对物权变动进行公示，有利于保护交易安全，保护私权，但是将行为性质与作用等同，认为保护了私权就属于民事行为的观点并不符合实际情况；第四，在效力上，登记不仅产生了物权效力，同时具有行政法上的公定力，这是公法私法化和私法公法化的结果；[4]第五，以救济程序论行为性质本来就是一种本末倒置的行为，况且在实践中的做法更多的是将不动产登记纠纷归入行政诉讼的范畴。[5]最后，从我国的实际情况来说，各地行政机关负责不动产登记事务已经是一个实践惯例，[6]而且，这也是促进不动产统一登记，保障不动产登记的顺利进行的有效方法。[7]由此可见，不动产登记是国家意志在私法领域的体现，是行政行为。
二、不动产登记诉讼的具体建构
由于不动产登记错误会产生行政与民事双重法律关系，因此，在诉讼中不可避免地会产生行民交叉的问题。在该种情况下，如何进行制度设计使之能有效地帮助查明案情，提高诉讼效率，减少当事人讼累，维护司法审判的权威就成为了登记错误的司法救济中的关键环节。对此，本文以“谁来审一怎么审一怎么判”的逻辑顺序构建登记错误的司法救济制度，以求给予当事人全方位的保护。
（-）谁来审：行政诉讼抑或民事诉讼
当发生不动产登记错误之后，如何进行司法救济，首先面临的就是将此种纠纷纳入何种诉讼程序中，寻求合理的救济渠道进行审理。在我国，由于采取的是债权形式主义物权变动模式，因此在登记错误后，可能会产生以下三种诉讼情形：1.单纯的民事诉讼，即当事人未就不动产登记行为提出异议，仅就与不动产相关的民事法律关系主张权利，因而属于民事纠纷；2.单纯的行政诉讼，即争议的焦点仅仅集中在行政机关与行政相对人之间，并不涉及第三人，包括以下四种情况：第一，单纯起诉登记机关不作为的案件；第二，对查询、复制登记信息，根据裁判文书作出的更正登记行为违法等案件；第三，“表面登记错误”，即事实错误，仅指与不动产物理状况有关的记载错误，不包括不动产权属错误；第四，仅仅归责于登记机关的赔偿案件，即损害结果的发生是完全由于登记机关的行为产生，由此而提起的国家赔偿案件。以上四类案件，属于纯粹的行政诉讼案件。3.行民交叉的情况。由于不动产登记错误可能会同时影响登记行为本身的行政法律关系，以及受登记行为影响的物权变动的民事法律关系，因此，在实践中常常出现当事人同时提起行政与民事诉讼的情况，在行政诉讼中请求撤销登记、要求国家赔偿，在民事诉讼中要求确认不动产物权、进行民事赔偿。
上述行民交叉情况较为复杂，值得进一步探究。而且，当前我国的民事诉讼法、行政诉讼法及其司法解释实际上或回避行民交叉情况下案件的处理先后问题，或不能够完全涵盖所有不动产登记错误的救济情况。如《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。”《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”对此，法律和司法解释一方面没有具体说明如何处理此类问题，另一方面“以另一案的审理结果为依据”的判断标准在法律解释上也存在着不足。又如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的解释》第8条“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”的规定实际上确立了民事先行的做法，但是该条仅对由于原因行为无效或可撤销而对登记行为提起诉讼的情况作出规定，对于登记行为有瑕疵而对其后的物权变动行为有影响的情况并未规定，因此，笔者认为以该条作为法律依据也并不能适用于所有情况。
而在实践中，对于不动产登记案件中行民交叉问题的处理主要有分案审理与附带审理两种方式。分案审理方式包括：先行后民、先民后行和行民并行的审理模式。具言之，先行后民的方式是法院先行确认行政登记行为的合法性，再据此对民事权利情况作出认定；先民后行的处理方式是把已经开始的行政诉讼先行中止，待民事诉讼审理终结后，以民事诉讼的处理结果为依据继续审理行政诉讼；行民并行方式是指当因民行交叉案件引起的行政诉讼和民事诉讼的判决不会引起矛盾，也不会互相影响和依赖，审理先后顺序并不影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就可以对行政民事两个诉讼分别进行审理。[8]但是，分案审理方式存在的问题有：首先是案件相互推诿；其次，是效率低下，成本高昂，增加当事人诉累；第三是法院各自为政、判决矛盾；第四是附带审理的合并形式在实践当中存在一定的问题。附带审理的方式在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条中首次规定，但由于适用范围不同（行政裁决），因此不动产登记诉讼领域适用该种作法尚无法律的明文规定。就目前的情况来说，尽管有司法实践先例，[9]但附带处理方式仍然存在程序衔接、诉讼效率低下、对法官素质要求较高等问题。因此，应当慎重选择相应的审理制度。
在选择审理制度上，笔者认为需要先民后行，分开审理，这是由我国的法律规定和司法实践决定的。首先，不动产登记引起的行政诉讼与民事诉讼合并审理不同于刑事附带民事诉讼。不动产登记错误引起的行政附带民事诉讼有时表现为同一行为引起的两个法律后果，有时又是相关联的两个行为之间的关系，附带处理的难度和要求是完全不同的，所以将不动产登记错误案件参照刑事附带民事诉讼的模式还不具有可行性。加上我国行政附带民事诉讼制度尚在研究初始阶段，对于两类诉讼的衔接、诉讼方式的有效性和可行性等处理方式尚缺乏司法的实践。其次，选择先民后行有其合理性：第一，在没有赔偿请求的情况下，立案时应当告知当事人可以选择异议登记、变更登记的方式解决登记错误，从而减少当事人讼累；若当事人的变更登记请求遭到拒绝或者当事人执意要通过司法途径维护自身权益而同时提出行政与民事诉讼，那么应当告知当事人只用提起民事确权诉讼就可以达到该目的，对确权诉讼予以立案，劝其撤回行政诉讼，待民事案件判决后，持法院裁判文书到登记机关变更登记；若当事人执意民事诉讼与行政诉讼并行的，应当先行审理民事案件，待民事审判结果出来后，再行解决行政诉讼。这样能有效避免浪费司法资源，减少当事人讼累，并有利于查明案情，维护司法权威。第二，在提出赔偿请求的情况下，国家赔偿责任应当是一种最后的救济手段，必须在穷尽了其他所有救济手段后方可主张，我国司法实践中也有具体的案例。[10]第三，从操作性来看，在登记过程中，登记机关往往采取的是形式审查的方式（原因后文详述），由于行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性问题，因此先行后民以及两者并行的审理方式在行政诉讼中就像在“走过场”，对于案件的基本情况没有实质意义；相反，采取先民后行的方式，则有利于查清基本案情，从而明确各方责任。而且，就目前我国《物权法》的规定来看，登记与物权变动之间是必要非充分条件的关系，登记行为合法，并不能当然认为登记簿上记载的物权归属一定正确，登记行为违法，也不能当然否认登记簿上记载的物权归属的正确性。在审理过程中，在判断行政行为的合法性时不能简单地将前案结果作为后案判决依据，而应当独立作出认定，只是在责任分担部分可以以前案的判决与执行情况作为后案判决的依据。
（二）怎么审：审查标准
由于不动产登记行为是一种行政行为，因此，针对登记行为提起的诉讼是行政诉讼，《行政诉讼法》对其诉讼范围、举证责任、审理流程等都作出了具体规定，所以笔者在此不再赘述。但是，针对登记行为的审查标准《行政诉讼法》并没有相关规定，而是在《物权法》第12条中作出了规定，学界对于该条的理解莫衷一是。笔者认为有必要对此作出深入思考，从而正确指导司法机关的审判活动。
判定登记机关的行为是否存在瑕疵，其实质就是审查登记机关是否合理地履行了相应的审查义务与职责。那么登记机关的义务与职责究竟为何？学界存在不同的认识，主要包括：形式审查义务说，实质审查义务说，折中说与程序说。对此，我们必须首先界定何谓形式审查，何谓实质审查。有的学者从审查的范围进行界定，认为形式审查是指登记机关仅就当事人提交的申请材料是否合法、齐备进行审查，如果登记材料本身没有瑕疵，不问材料本身是否真实，就可以依据材料显示的内容进行登记；而实质审查义务不仅要求登记机关审查登记申请在登记手续上的适法性，还要审查其是否与实体法上的权利义务关系一致，以及实体法上的权利义务是否有效。[11]主张实质审查的学者认为：第一，实质审查义务是市场经济发展初期的必然要求。第二，它有利于保护交易当事人的合法权益。第三，它有利于强化登记机关的责任感。第四，它有利于强化登记的公示和公信功能。[12]另有学者从登记机关的调查权限上对两者做出区分，认为实质审查中，登记机关接受申请后，应当对登记内容进行询问和调查，而形式审查中登记机关则无相应的调查权限。[13]还有的学者提出物权原因行为分析法，指出形式审查与实质审查的区别在于是否及于原因行为，及于物权变动原因行为的为实质审查，反之则为形式审查。[14]从上述规定中不难看出，形式审查与实质审查的根本区别在于是否审查登记材料的真实性问题，无论是审查范围中审查申请材料与实体权利义务是否一致，还是采取询问、调查的方式，归根结底都是为了审查登记内容的真实性。与此同时，存在着一种关于不动产登记审查的程序说，认为对于审查标准可以不区分形式或是实质审查，只需要规定完备的审查程序，登记机构严格按照该程序审查即可。笔者认为，程序说反映的是具体的操作方法，对于每种登记均规定了相应地操作要求，具有一定的实用性，但却并没有抓住审查标准的核心内容，即确立审查标准的基本原则——形式审查为主，实质审查为辅。因为只有明确了审查标准的基本原则之后，才能指导实践中的具体作法，才能针对不同登记类型作出合理的要求，设计合理的审查程序。
然而，笔者认为，无论是形式审查模式还是实质审查模式都存在不足，主要是二者仅仅关注登记行为某一个方面的内容，对于确立准确、高效的登记审查模式都具有一定的局限性。而在当前不动产交易数量众多性与登记机关资源有限性，以及对登记机关责任合理分配的现实情况下，实施以形式审查为主，实质审查为辅的模式有利于保障行政机关运作的效率，同时可以兼顾交易安全与交易效率。在我国，对于不动产登记的审查模式规定在《物权法》第12条，[15]包括三个层次的内容：一是查验登记申请材料，二是询问申请人，三是必要时可以实地查看。笔者认为，该条反映了我国对于审查模式采取的是形式审查与实质审查相结合的方式，即折中说，认为登记机构承担的是一种以形式审查为主，实质审查为辅的审查义务。首先，就目前的实际情况而言，形式审查制度为主具有其合理性：第一，形式审查更具可行性，登记机关人员的有限性不能适应数量庞大的实质审查要求；第二，从法理上来看，登记仅具有物权推定的效力，若采取实质审查的方式，则意味着登记内容与实体权利相一致，实质上突破了登记行为的效力；第三，形式登记更有利于实现登记的效率，降低交易成本；第四，实质审查为登记机关设置了过高的责任。[16]其次，以实际审查为辅有利于行政机关在审查不动产登记的时候减少失误，避免不必要的争议纠纷。因此，以形式审查为主，实质审查为辅的具体做法为：一般情况下仅就申请人提供的权属证明和其他材料是否齐备，是否符合法定要求进行审查，并根据具体情况询问当事人的行为能力、登记内容是否为当事人的真实意思表示等情况，内容经当事人签字确认，妥善保管。在必要的情况下，询问有关物权变动的其他有关情况，并在不动产初始登记、注销登记、在建工程抵押权登记以及登记机关认为有必要的情况下进行实地查看。
值得注意的是，法院在审查登记机关的行为是否存在瑕疵的过程中，需要坚持的却是程序说的观念，在形式审查与实际审查制度的基础上并结合各地的具体规定，查明登记机关是否尽到了相应的职责。若已尽到相应职责，则行政行为合法，若没能按此标准认真审查，则需要承担法律后果。在实践中，登记机关常常抱怨法院的审查标准严于自己的审查标准，总是将实际审查结果作为判决依据，笔者认为司法机关的审查有失公允。虽然在司法审查中，法院肩负着查明案件事实的责任，但是这种事后救济不能超越事前为登记机关设定的责任，在确定登记机关行为合法性以及责任大小的时候，应当适用形式审查为主、实质审查为辅，结合具体的情况设置不同的审查标准予以衡量，以公平保护行政主体与行政相对人的利益。
（三）怎么判：归责原则与责任承担
《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”前文已述，不动产登记行为是一种行政行为，所以在登记机构因登记错误给他人造成损害时，应当根据《国家赔偿法》的规定承担相应的国家赔偿责任。然而就对于国家赔偿责任性质的争论，在理论与实务界有三种观点：公法责任说、私法责任说、折中说，各说争议中折射出对国家赔偿责任与民事侵权责任之间关系的不同认识。[17]具体来看，行政法学者大都主张国家赔偿责任是独立于民事侵权责任的一种独立责任形式，其支撑依据为《国家赔偿法》的规定；民法学者多数主张国家赔偿责任是特殊侵权责任的范畴，属于职务侵权责任，其支撑依据为《民法通则》第一百二十一条的规定[18]。笔者赞同公法责任说的观点，行政赔偿责任应当适用《国家赔偿法》，并且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款也规定了：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”与此同时，2002年8月30日，最高人民法院作出的《关于行政机关工作人员执行职务致人伤、亡已构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》指出：“受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。”
上述法律和司法解释明确，国家赔偿责任已经不是民事赔偿责任的一种，而是一种公法责任。但是，在行政机关对他人民事权益造成损害的情况下，不应当严格排除民事责任的承担，在坚持国家赔偿责任独立性的原则时也应该承认国家赔偿责任与民事责任有共同的法哲学基础，即实现矫正正义。[19]因此，对于《国家赔偿法》未尽事项，可以准用民法之规定，以保护相对人的利益。[20]综上，笔者认为，由于不动产登记错误给相对人造成损害的，应当首先适用《国家赔偿法》的规定，在适用《国家赔偿法》不足以弥补相对人的损失，以及《国家赔偿法》对责任分担、追偿事项未作规定的情况下，可以准用民法理论和民法法规。
那么，基于登记机关的错误而产生的国家赔偿责任采取何种归责原则，就需要厘清国家赔偿归责原则的学理争议。绝大多数学者主张国家赔偿应当适用违法归责原则，有人认为应该采纳过错归责原则，另有人认为应该是结果归责原则，还有的人认为应当采用一种多元化的规则体系。[21]笔者尝试通过比较分析对此进行阐述。修订前的《国家赔偿法》规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而修订后的《国家赔偿法》则表述为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”很明显取消了原条文中的“违法”字样，从而在立法上明确了我国国家赔偿责任的多元规则原则体系。[22]由于不动产登记属于国家行政机关的职权行为，笔者认为，在登记机关行为造成他人损害时，应当适用双重标准对受害人进行赔偿，即一方面用违法标准来规范国家机关的行为，如果有违法的应当赔偿；另一方面又用过错原则来规范国家机关的行为，如果有过错的也应当赔偿。在实践中的表现即是，若登记机关违反法定程序、违背法律规定进行的登记行为，以及因故意或者重大过失所为登记行为给当事人造成损害的，登记机关都应当承担赔偿责任。
而在责任承担上，关于登记错误的责任承担问题规定在《物权法》第21条。[23]但是值得指出的是，该条的规定十分模糊，并没有明确申请人与登记机构同时导致损害后果时的责任承担。笔者认为，正如上文所述，国家赔偿责任与民事责任有着共同的法哲学基础，由于《国家赔偿法》对于国家赔偿责任与民事赔偿责任并存的情况并未涉及，所以我们应该适用侵权责任的一般原理，划分各当事人的责任。而且，无论是《国家赔偿法》还是《物权法》《侵权责任法》，承担责任的基础都是行为与损害后果之间具有因果关系，所以责任分配的基础也是行为对损害后果的原因力大小。当事人的原因、登记机构的过失、当事人与登记机构均有过错等因素都可以是造成不动产的登记错误的原因，基于以上分析，笔者认为应当划分为以下四类情况：
其一，登记机关承担全部责任。申请人如实提供申请材料，由于登记机关工作人员错误登记给相对人造成损害的，登记机关承担全部赔偿责任。
其二，登记申请人承担全部责任。申请人提供虚假材料申请登记，登记机关工作人员尽到合理审查义务的，登记机关不承担责任，由登记申请人承担全部赔偿责任。例如登记申请人以欺骗方式骗取房屋转让合同等材料，并以此为依据申请转让登记的，由于登记机关审查范围并不涉及原因行为的效力问题，所以由申请人承担全部责任。
其三，连带责任。房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。[24]其法理基础为共同侵权，《侵权责任法》第8条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”在该种情况下，由于两者存在意志上的联系，所以任何一个侵权人都应当对整个损害后果负责任。而关于追偿的问题上，在承担连带责任时，由于申请人与登记机关工作人员有意志上的串通，因此登记机关既可以向登记申请人追偿，其依据为侵权责任法基本原理，也可以向造成登记错误的工作人员追偿，这是《国家赔偿法》的规定。[25]
其四，按份责任。申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。[26]此秒情况下，申请人与登记杭构并不存在串通合谋的意志因素，仅仅是因为两者各自的过错才最终导致了损害结果的发生，所以应该根据其过错程度以及原因力的大小合理分配两者的责任。在追偿的问题上，在承担按份责任时，登记机关只能向造成登记错误的工作人员追偿。
最后应当明确，国家赔偿的救济方式都是在穷尽了其他救济手段还不足以弥补当事人的损害时才启动的，如果通过民事审判程序，当事人的损害已经得到弥补，则没有必要再在此范围内进行国家赔偿。
三、结语
随着私法公法化的趋势，不动产登记虽然规定在《物权法》这部民事基本法之中，但是也不能改变其行政行为属性。行政行为对社会生活有巨大的影响，登记行为自然不例外，其不仅会产生行政法律后果，还会产生相应的民事法律后果，因此，在司法救济时如何厘清两者关系就显得尤为重要。本文主张先民后行的审理模式，是结合现行法律法规以及审判效率与真实得出的结论。对登记申请的审查应当采取形式审查为主，实质审查为辅的审查标准。对于登记错误产生损害的时候，行政机关应当承担与其过错程度、原因力大小相当的赔偿责任，在行政主体与第三人恶意串通之时，应当承担连带赔偿责任。除此之外，关于登记错误的救济不仅有司法途径，还有异议登记、更正登记、行政复议等途径；而域外的赔偿基金制度也值得我们的参考。我国台湾地区“土地法”就专门规定，因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。地政机关所收登记费，应提存10%作为基金储备，专备损害赔偿之用。[27]《中华人民共和国不动产登记条例（草案）建议稿》第146条规定：“登记机构应当设立赔偿基金，具体办法由国务院规定。”就吸收了该做法。如何建立一套合理的赔偿基金的操作办法，如何统一不动产登记的救济立法则是今后不动产登记错误救济模式的又一重要路径，这对促进我国在微观层面完善法律体系，促进实践层面的法治建设，具有重要的意义。
（初审编辑 龚云飞） 【注释】 [1]参见李明发：《论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为重心》，载《法律科学》2005年第6期。 [2]参见申卫星：《从物权法看物权登记制度》，载《国家检察官学院学报》2007年第3期。 [3]登记的请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。登记请求权在性质上是一种债权上的请求权，登记的义务是一种合同义务。参见王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（下）》，载《求索》2001年第6期。 [4]参见王学辉、邓蔚：《物权的行政法保护与规制》，载《现代法学》2006年第2期。 [5]《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条规定：公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记材料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。从该条可以看出，最高人民法院对登记行为釆“公法行为说”，认为其为一种行政行为。 [6]参见王崇敏：《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第2期。 [7]参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。 [8]参见杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第744—745页。 [9]徐某与鄞州区人民政府房屋登记纠纷案，（2010）甬鄞行初字第36号。 [10]2010年3月10日，夏某因借贷纠纷向玉山县法院申请诉前保全，同日，玉山县法院依其申请，对债务人吴某位于抚州市临川区某小区的房产予以查封。同年3月23日，夏某、吴某及某城市建设综合开发公司达成担保还款协议，城市建设综合开发公司同意将该房产作为债务担保抵押给夏某。3月26日，玉山法院对该房产予以解除查封。同日，夏某与吴某向房管部门申请抵押登记，房管部门审查后认为，该申请符合登记条件，遂为夏某办理了抵押登记，并出具了《房屋他项权证》。2011年6月，抚州市临川区法院以吴某的房产已被法院依法拍卖，要求房管局办理过户登记，房管局才发现原来吴某的该处房产早在2010年3月2日已被临川区法院查封。按照规定，已被法院查封的财产，不得办理抵押登记，房管部门发现错误后，撤销了为夏某办理的抵押登记。夏某认为房管局违法办理抵押登记，造成其经济损失57万元，于是向房管局提出赔偿要求，但房管局未予答复。2012年3月10日，夏某便诉至法院，要求房管局进行行政赔偿。一审法院审理认为，夏某的损失，是因吴某拖欠其工程款而产生的债务，并非房管局抵押登记行为造成的损失，与房管局的抵押登记行为之间没有直接的因果关系，故对夏某的诉求不予支持。夏某不服一审判决，依法提起上诉。二审法院经审理认为，房管局错误登记导致夏某债权无法实现，两者具有直接因果关系。但夏某在提起行政赔偿诉讼之前，未就债权向抵押人主张权利，还未穷尽司法救济途径进行债务追偿，故夏某是否造成损失及损失是多少均不确定。裁定驳回夏某的上诉，维持一审判决。 [11]参见朱岩：《形式审查抑或实质审查——论不动产登记机关的审查义务》，载《法学杂志》2006年第6期；张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第42页。 [12]参见王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（下）》，载《求索》2001年第6期。 [13]参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第191页。 [14]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第300页。 [15]《物权法》第十二条：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）准确、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 [16]参见朱岩：《形式审查抑或实质审查——论不动产登记机关的审查义务》，载《法学杂志》2006年第6期。 [17]参见江必新：《国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用法》，载《法制与社会发展》2013年第1期。 [18]《民法通则》第一百二十一条：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 [19]参见江必新：《国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用法》，载《法制与社会发展》2013年第1期。 [20]我国台湾地区“国家赔偿法修正草案（初稿）”第2条第1款规定国家损害赔偿，除法律有特别规定者外，适用本法；本法未规定者，适用行政程序法；行政程序法未规定者，准用民法之规定。”“法务部”就该款规定作出说明：“四、国家赔偿请求权与民法侵权行为损害赔偿请求权，虽同以赔偿责任之有无为其规范内容，惟国家赔偿性质上既属公法上之请求权，本法未规定之事项，应适用与公法有关之条文或法理予以补充，故本法未规定者，应适用行政程序法以为补充，如行政程序法亦未规定时，再准用民法规定。五、所谓第一项所称‘适用行政程序法’，系指行政程序法关于职权调查、送达及请求权时效完成之效果等规定。又所谓‘准用民法之规定’，系考虑国家赔偿之公法性质，爰参酌行政程序第一百二十七条第二项及第一百四十九条明定准用之。又损害赔偿之范围，除法律另有规定外，应包括所受损害及所失利益，并不因公法或私法上之损害赔偿而有不同，此与损失补偿原则上限于所受损害迥异。因此，本法虽系准用民法规定，但有关损害赔偿之请求权人及赔偿范围，均与民法规定一致。”该草案第34条还规定：“国家赔偿诉讼，除本法或行政诉讼法另有规定外，适用民事诉讼法之规定。” [21]参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第126—131页。 [22]江必新、梁风云、梁清：《国家赔偿法理论与实务》（上卷），中国社会科学出版社2010年版，第577—578页。 [23]《物权法》第二十一条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 [24]《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条：房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。 [25]《国家赔偿法》第十六条：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部费用。 [26]《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条：申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽到合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。 [27]参见姚辉：《不动产登记机构赔偿责任》，载《法学》2009年第5期。 |
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