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对《物权法》第二十条中未经预告登记权利人所为“处分”进行了补充规定，明确了四种典型的不发生物权效力“处分行为”。本文作者从《物权法司法解释（一）》第四条所规范的对象和基础；运用文义解释理解条文本身；以物权行为、处分行为界定为拓展；解释遗留的问题等多角度剖析此条文，足见笔者理论功底浑厚，思考深刻入里。文末加以案例引入和分析，与前文形成犄角之势，相互辉映。正因为极具理论与实务价值，无讼为大家推荐此文，以引发读者思考。 文/李昊 北京航空航天大学法学院副教授 本文由作者授权无讼阅读发布 《物权法司法解释（一）》第四条【对经预告登记的不动产所为的处分】未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
一、规范对象和问题
预告登记，是指在本登记前，通过限制登记权利的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。这一登记为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，作为临时性担保制度，纳入预告登记的请求权，具有了物权性的排他效力，可以排除后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为。我国设立预告登记制度的初衷就是针对在建商品房的预售行为，防止出卖人一房二卖侵害购房人的权益。
实践中常引发争议的问题是，不动产所有权人进行的哪些行为构成《物权法》第20条第1款所谓的“处分”。这不仅关系到预告登记权利人的预期利益，也联接着所有权人的利益能否最大化地发挥。由于法律对这一问题的表述采用了较为模糊的词语，本条规范应运而生。总而言之，本条所规范的问题是，物权人在处分经预告登记的不动产时，哪些行为可以构成《物权法》第20条第1款所言的处分，从而受到预告登记的排除，不发生物权的效力。
二、规范基础
2007年颁布实施的《物权法》第20条将预告登记正式上升为法律规定：“一、当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。二、预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条文确立了预告登记制度的基本框架，其中第1款指出预告登记制度的设立目的在于保障债权人将来取得物权的权利，限制出卖人对不动产的一物数卖。预告登记后，未经登记权利人的允许，不动产权利人对标的物进行的处分不发生物权效力。
国土资源部2015年发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款也规定：预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。
就规范的适用，《物权法》第20条第1款、《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款均强调了三方面构成要件：一是不动产完成了预告登记，二是物权人因未经权利人同意而不具备处分权，三是物权人实行了处分行为。在实践中有争议的是，如何判断物权人实行的行为是否为处分行为。由于《物权法》第20条第1款仅抽象概括地提出了处分，并未对处分的具体类型予以明确，在实践中引发了争议。
《物权法司法解释（一）》第4条则旨在明晰典型的处分行为的类型，同时又未完全限定于所列举的情形，在一定程度上弥补了《物权法》相关规定的不足。
三、条文理解
就本条的适用，可以分为三方面加以分析：（1）不动产预告登记已经完成；（2）物权人对已经预告登记的不动产进行了处分，此时应当区分处分行为与负担行为；（3）在法律后果上应当区分物权效力与其他法律效力，如合同法上的效力。
（一）不动产预告登记已经完成
由于依法律行为发生的不动产物权变动以登记为生效要件，但在变动登记的条件尚不具备时，如买卖合同附有条件或期限，为了保护买受人的信赖利益，法律创设预告登记制度，从而对物权人的处分权予以必要的限制。预告登记需要作成，才具有本条适用的基础。判断其是否作成的条件有二，一为实质性要件，二为程序性要件。预告登记的完成，应当以向不动产登记机构申请预告登记、不动产登记机构完成预告登记为判断标准，且预告登记须已生效且不具备法律规定的预告登记的失效事由。
（二）物权人对该不动产又作出了处分行为
处分行为，其外延包括了权利的设立、变更、移转、消灭与设定负担。这一概念不是物权法领域特有的概念，对债权的移转、变更、消灭也可构成处分。在本条中，物权人再次转让不动产所有权的行为是对所有权的移转，设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权是在本权的基础上设定负担的行为，由于这些行为都属于处分行为，所以在未经预告登记权利人的同意时，这些行为都不发生物权效力。本条遗留的问题是，“不发生物权效力”的表述未明确该行为的确切效力，有多种情况都可能不发生物权效力，究竟是无效（其中又包括了绝对无效和相对无效），还是效力待定呢？而且不发生物权效力也并不意味着该行为不生任何法律效力，在其符合其他法律构成要件的情况下仍可能发生其他的法律效力，如物权人与第三方签订的合同继续有效，物权人可能面临着承担履行不能的违约责任。与处分行为相对应的概念是负担行为，按照本条的规定，只要未对该不动产作出处分，该行为仍可被认定为成立且生效，例如租赁。
（三）物权人的处分行为不发生物权法上的效力
若不动产所有权人将已预告登记的不动产在未经登记权利人同意时处分给第三方，则这一处分行为不发生物权效力。所谓的物权效力，指的是该处分行为在物权法领域发生的法律后果，最为一般的后果是物权的设立、变更、移转、消灭。不生物权效力，指的是该行为在物权法框架下不发生任何引发物权变动的法律后果，因而第三方也就不能获得所有权移转、用益物权或担保物权的设定等法律后果。预告登记权利人基于法律获取了具有物权效力的债权，在请求不动产所有权人移转所有权上具有优先效力，因而具有对抗第三人的特殊效果。
四、拓展分析
（一）预告登记
关于预告登记制度的性质，通说认为其赋予了债权以一定的物权效力，可以对抗第三人。若物权人处分的是未作预告登记的不动产，则物权变动的发生只需基于所有权人自由意志的判断，而经预告登记的不动产，完成物权变动所依赖的处分还需要经过登记权利人（买受人）的同意，否则物权人的处分权即存在瑕疵，法律亦不赋予该处分以物权变动的效力。
需要与预告登记制度相区别的一个概念是商品房预售合同备案制度。我国《城市房地产管理法》第44条对此作出了规定。根据该规定，商品房预售合同备案制度具有强烈行政色彩，目的在于维护政府对商品房市场的管理秩序。有学者认为，预告登记制度在商品房预售制度中存在先天不足，不应为物权法所继受，因为若预告登记可针对尚未建成的房屋，则因该房屋上并没有所有权而使得预告登记缺乏物权的基础，因为房屋所有权需要依房屋建成或封顶等事实行为才能发生原始取得。
预告登记经当事人申请而发生，其中，对于具有提出预告登记资格的人究竟包括哪些主体值得讨论。对此，学界有不同观点：一种观点认为，预告登记应当由合同的债权人与债务人共同向不动产登记机构提出申请；另一种观点认为，可以由合同中任意一方依该合同提出申请；又一种观点认为，只有预告登记权利人（买受人）才有资格提出申请，另一方只负有协助完成的义务。预告登记由不动产登记机构作出，具有公示效力与公信力。若与物权人签订又一不动产买卖合同的第三方未向不动产登记机构核查不动产上是否存在权利瑕疵，应当认定其构成重大过失，因而也无善意取得制度的适用余地。
（二）处分行为
物权行为是德国民法的典型特征，它的上位概念即处分行为。我国民法理论对是否承认物权行为有着重大的争议，但不应否认处分行为的概念。处分行为并不局限于物权法领域，其在合同等债法领域同样存在，如权利人对合同权利的处分（债权让与）。
应当与处分行为相区分的是对不动产进行租赁。虽然租赁行为与设定用益物权的行为有一定的关联，但二者分属于不同法律调整，二者在性质上亦存在天壤之别。即使不动产所有权人设定某些用益物权的行为和与第三方订立债权合同的行为在目的上具有一致性，如使第三方获得对该不动产的使用权，但二者的性质仍有着截然不同，由此导致二者在优先性、强制力上的迥异。租赁行为是在债法之下所作出的具体行为，从不动产所有权人的角度看，租赁是对所有权中使用权能、收益权能的使用，为的是物尽其用，充分发挥所有权对于物权人的利益。从预告登记权利人的角度看，在买卖合同成立生效后，该不动产所有权人与第三方订立的租赁合同，并不适用“买卖不破租赁”的规则。“买卖不破租赁”规则的目的在于保护善意承租人的合法权益不受影响，若承租人在出租时已充分认识到该房屋上存在所有权转让协议，那么承租人的信赖利益已无需法律特别保护。所以，经预告登记的债权，优先于因租赁而产生的各项债权，所以不动产所有权人的租赁行为，不会对买受方造成不利影响，所以法律没有必要规制这一行为。
（三）物权效力
依据我国《合同法》第51条，因无权处分订立的合同，应当属于效力待定的合同，其是否生效还是无效，应当取决于权利人对该份合同是否进行追认，如果进行追认，则属于有效合同，出卖人处分权的瑕疵得以补正；但如果权利人拒绝追认或在一定期限内未作出明确承认的意思表示时，合同则属于无效合同，而且是自始无效。但这么规定有所不妥，若合同归于无效，买受人如何向出卖人主张违约责任？《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3条明确规定，因无权处分订立的合同，只是不存在合同成立与效力上的瑕疵，合同即为有效。
类似地，预告登记限制了不动产物权人的处分权，违反预告登记进行的处分行为不发生物权效力，究竟指的是行为无效，还是效力待定，仍尚未明确。对处分行为的相对人而言，因违反预告登记的处分不生物权效力，他不能取得不动产物权，但为了使其能够获得充分的救济，不应否定该处分可以发生其他法律领域内的效果。对不动产物权人的处分行为进行分析后，可以发现，在发生这一处分行为之前，存在一个原因导向行为，由此才能发生导致这一行为的结果。具有原因导向的行为就是不动产所有权人与第三方订立的买卖合同、设立用益物权或担保物权的合同，实质上即为二人之间达成的意思表示一致。不生物权效力这一结果的未发生，并不能逆向传导至原因行为，所以双方之间的合同得以继续存续，并成为二人之间承担违约责任的重要基础。第三方在不动产所有权人履行不能时，需要依据双方达成的合同请求不动产所有权人承担违约责任，同样的，不动产所有权人亦可根据第三方在订立合同时未履行一般注意义务（如未核实该不动产的权利状况）、存在过失为由，请求减轻违约责任的承担。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”对物权法上的效力与依其他法律发生的效力进行区分，对于惩罚不动产所有权人、保护第三方的正当合法权益具有重要意义。同时，这一在法律效果发生重合时的区分处理，并不会对预告登记权利人造成不利影响。
五、遗留的问题
本条解释规范的意义主要在于：其一，明确了《物权法》第20条第1款中的“处分”的含义和类型。由于先前《物权法》只是概括言及处分行为，而未进一步明确处分行为的典型类型，而此次司法解释规定了这一内容，弥补了《物权法》的不足，减小了实践中的争议。其二，进一步重申了《物权法》第20条第1款中违反预告登记所为处分的法律效力，阐明了预告登记所保障的债权的对抗效力。其三，隐含了负担行为和处分行为的区分。虽然预告登记制度是为保护预告登记权利人所创设的制度，但其并未一味否定对第三方利益的保护，该制度仅否定特定行为在物权法领域的法律效力，并未延伸至其他法律领域，使第三方能继续行使在其他法律领域的救济方式。
但本条解释规范仍存有不足，主要在于：“不发生物权效力”的表述未明确该行为的确切效力，有多种情况都可能不发生物权效力，究竟是无效（其中又包括了绝对无效和相对无效），还是效力待定呢？对无效具体类别的区分，不仅关系着本合同的效力界定，更影响着第三人的实际利益。同样的，若为效力待定，其在满足何种条件下转换为有效，何种情况下又终局的无效呢，这些都有待司法实践的进一步阐释。
同时，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款直接排除了对嗣后处分行为的登记，与《物权法》第20条第1款第2句和本条也发生了直接的冲突，这一规范冲突也需要通过实践加以纠正和澄清。
六、典型案例评析
（一）基本情况
目前在北大法宝上有关预告登记的案例大多数涉及的是抵押权的预告登记，在公报案例、参阅案例和经典案例栏目里都尚未找到直接适用《物权法》第20条第1款的案件，仅有为数不多的案件涉及对相关问题的分析。
（二）个案分析
中国光大银行股份有限公司上海青浦支行与上海东鹤房地产有限公司、陈某保证合同纠纷案（《最高人民法院公报》2014年第9期）
【案情简介】2007年8月29日，原告光大银行与被告陈某、东鹤公司签订《个人贷款合同(抵押、保证)》1份，约定陈某向光大银行借款37万元，用于购房。陈某以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号102房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法。东鹤公司作为保证人在合同上盖章。合同签订后，光大银行和陈某于2007年9月12日办理上诉人光大银行和被上诉人陈某办理预告登记（预购商品房抵押），光大银行于同日发放贷款。
【裁判要旨】二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实抵押权。
【简要评析】预告登记赋予了权利人以更具物权效力的保护，使其债权具有优先于其他权利的效力。在未取得预告登记权利人的同意时，不动产所有权人的处分权受到限制，其不能进行处分行为。预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
编辑/王林
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