千金难买你愿意：强奸罪

木子六一 2016-06-13

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好的，亲爱的订阅者们，我们又再度回到么么哒的法条讲解时间了。今天我们要讲解的是什么罪名呢？没错啦，就是万众期待的强奸罪啦！第一篇抢夺罪推出之后有人批评检直君写论文不严肃，这里检直君要说明一下，检直君写的不是论文，是罪名讲解。而且，检直君也从来不认为，解决问题一定要靠文绉绉的论证来解决的。相反，越是一本正经的案例分析，往往越是解决不了问题。不相信？来，我们来看一个课前小栗子。

说张三到李四家偷彩电，先假设这个彩电价值9000元，反正是够追诉标准了。正要搬走的时候，李四的妻子回来了，她看不懂为啥有个人要搬自己家的电视，中华民族的传统美德是什么？不懂就要问，于是她问张三为啥搬自己家电视。张三灵机一动，化身金马奖影帝，说是李四让自己来搬去修理的，不管你信不信，总之李四的妻子是信了，这智商基本也就告别电视机了。好，那么张三是盗窃罪还是诈骗罪？检直君找到两篇文章，观点截然相反，那么先看盗窃罪这篇是怎么论述的：

“盗窃和诈骗交织并存的场合，区分的关键就在于取财的关键手段是盗窃还是诈骗，本案中，取财的关键手段是盗窃，所以本案该定盗窃罪。”

我们再来看看诈骗罪这篇是怎么论述的：

“盗窃和诈骗交织并存的场合，区分的关键就在于取财的关键手段是盗窃还是诈骗，本案中，取财的关键手段是诈骗，所以本案该定诈骗罪。”

我擦，你的酒窝没有酒我却醉的像条狗，你给我的烟没有火你特么在逗我？这两段严肃的论述除了把盗窃和诈骗换个个子之外，有什么区别吗？这就是咱们中国很多严肃法学论文的毛病，先有结论再找依据，写来写去都只有结论，推理过程？对不起，这个真没有！

但是这种文章看了有用吗？反正检直君是呵呵的。既然这样，为毛一定要写得很严肃呢？装逼吗？要知道青梅煮酒论英雄——装逼是会被雷劈的！好，接下来我们好好说话，说一下强奸罪。

强奸罪按照法条的标准解释，叫做违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。好，所以强奸罪的犯罪嫌疑人辩解起来也有章法，一般紧紧围绕这两大问题：要么是我没有我没有，我没有和她发生性关系，对不起，随着现代科学技术的发展，DNA技术已经可以解决大多数这样的问题，加上妇女证据意识的提高，这种辩解很多时候就是炮灰。那么第二种辩解就比较具有杀伤力了，我是和她发生了性关系，但是她是愿意的。这种辩解解决起来十分麻烦，因为它具有证据和法律适用双重疑难。

先说说证据问题。来，强奸罪中有一种非常可怕的证据状况，叫做“一对一”，这可不是单挑，而是因为强奸罪一般发生在比较密闭的场合，在场的除了犯罪嫌疑人和被害人，一般不会有第三者，这事也不至于广而告之甚至收个门票，所以犯罪嫌疑人和被害人很容易各执一词，一个说不愿意，一个说她愿意，证据出现了显而易见的矛盾。这种情况怎么办？这就涉及到证据的佐证以及可信度问题的考量。证据问题是个非常复杂的问题，我们很难解释得清楚，但是在实践中一般是从这么几个方面判断的：

一是双方的关系，如果是熟人有恋爱史甚至是炮友，强奸罪成立的可能性就较低，若是陌生人，强奸罪成立的可能性就较高；

二是案发的环境，如果环境易于求救而妇女没有求救，强奸的可能性就较低，反之则较高；

三是报警的时间，报警时间和案发时间越接近，强奸的可能性就越大，反之则越低；

四是是否介入了其他利益，如果有金钱等其他利益交换，强奸的可能性就较低，反之则较高。

当然，这些远远不是全部，也仅仅是一种推定。推定的重要特征就是允许反驳，我们千万不能机械的认为符合上述主要条件，就一定是强奸，要知道，世界远比我们认识的精彩。检直君就知道这么一个案例：

某男到夜场玩耍，在夜场上认识了某女，两人第一次见面，之后一见如故在一起喝酒，后来两人嫌夜场太吵，约定到小包厢内聊天。说是小包厢，其实就能放一张桌子和两张椅子。后来某女的朋友遍寻不到某女，找到包厢一看，原来两人站着靠近墙边，下身都没穿衣服，正在发生性关系。这个女的马上呼救，女的朋友报警。事情发生后，双方各执一词，男的说这个女的是愿意的，两人情到浓处无怨尤，可能是被朋友撞破女的才报警的；女的说这个男的看上去温柔体贴，原以为他年龄大一些，能解锁更多的体贴知识，没想到只是解锁了更多的体位姿势，两人一不认识二没感情怎么可能是自愿的。

好，粗粗看起来这个案子表面证据是成立的，为啥？双方关系不熟悉，是陌生人；案发的环境很嘈杂，想报警也无法报警；报警间隔时间很短，还在进行中就报警了；双方也没有其他利益交换，好像可以定强奸。但是身为一个老司机……呃……我是说经验丰富的检察官，怎么可以这么简单下结论呢？这里存在一个很重要的问题，就是双方实际采取的姿势问题，如果采取侦查实验就知道了……呃……这种事情没办法进行侦查实验的，那只能进行脑补实验了，在正常状态下，这种姿势如果女方不自愿不配合，是很难完成的。后来，在检察官的讯问之下，女方讲出了实情，原来是因为被人发现太过羞羞，才说的谎话。所以说，一夜风流要谨慎，经验主义害死人。

好，证据问题讲再多也并没有什么卵用，最终还是要具体个案具体分析。还是让我们来分析一下法律适用问题吧。法律适用方面其实我们就只有一个问题好分析：违背妇女意志，究竟是个主观要件还是个客观要件？

有的读者说了，这还不简单，是个主客观相统一的要件呗！呃……你这么美说什么都对，那我们来想一下。现在行为人主观上认识到自己的行为违背妇女意志，客观上真的违背了妇女意志……那还讨论个毛啊！真正要讨论的问题是怎样的？来，我们来看两个案例：

案例之一，张三住在握手楼，握手楼你懂的，就是伸手可握可接触的农民楼。在他的对面住着一个美女，每天晚上这个美女都穿着清凉到阳台晒衣服，张三每天接受一次邻居的诱惑，心里十分想和她发生性关系。然而人之所以为人，就是因为人有理性。于是张三顺利克制住了自己的邪念。可是那一天张三喝了很多酒，有一首歌叫做：如果你不知道我喝了多少杯，你就不知道你在我眼中有多美。由此可见，那天这位美女在张三眼中一定特别美，于是张三瞬间拥有了熊的力量鹰的眼睛和豹的速度，一跨步越过了两栋楼之间的距离，跳到阳台上扑倒了美女，正在使用暴力撕扯衣服的时候，美女弱弱的说了句：“大哥，你终于来了，我想和你发生超友谊关系很久了！”于是两人愉快的在阳台上发生了性关系，问张三是否构成强奸罪？

案例之二，李四深夜下班回家，走到自己居住的群租房，忽然间十分想和人发生性关系，然而他已经厌倦了自己的双手，正巧今晚隔壁家只有一个女人在，他决定到隔壁去和对方发生性关系。他破门而入之后按倒了女的，正在威胁这个女的时候，女的忽然说：“你玩可以，不能白玩，得给我钱！”男的问给多少，女的说200元，先给100元。于是男的愉快的掏出了200元，女的于是不再反抗，开始聊天各种配合并伸手抚摸男的。男的离去后，女的立即报警，并解释自己之所以要钱、聊天和抚摸男的，就是为了留下证据、了解背景和拔下男的毛发。你看这个案子概括起来就是：男的问“滚床单吗？”女的答：“滚！”那么问李四是否构成强奸罪？

好，我们看这两个案例：案例一中张三主观上认为自己的行为违背妇女意志，而客观上没有；案例二中李四在后半段的行为主观上认为没有违背妇女意志，而客观上违背了。这个时候主观和客观出现了不统一，这个时候，我们才需要探讨“违背妇女意志”是主观要件还是客观要件。

那么，答案是什么呢？检直君认为，必须认为是主观要件，而不能认为是客观要件。为什么？来，咱们讲一波道理。如果认为是客观要件，也就是说，必须客观上的确违背了妇女意志，才可以认定强奸罪成立，那会发生什么事？你会发现，只要强奸罪中的被害人死了，这案子就肯定定不了。为什么？因为人死不会说话，除非你用招魂术把死者叫起来问她：“你是否愿意和他发生性关系？”否则怎么样？你没有证据，那是不是存疑？存疑时是不是应该有利于被告？那是不是就无法认定强奸罪成立？你看，这种价值导向多可怕。

可这还不够！再细想一想，如果认为是客观要件，那么所有的妻子们就可以放一把匕首在自己的枕头底下，丈夫要和她发生性关系的时候，只要高呼一声“我不愿意！”于是因为强奸罪中的“违背妇女意志”是客观要件是吧？所以此时强奸罪成立，妻子们就可以进行刑法第20条所规定的一种可怕的权力，叫做“正当防卫”，而对于正在进行的强奸犯罪，是不是可以无限防卫？所以你一把把丈夫杀掉，是无罪的。你看，所有的妻子瞬间都拥有了杀死自己丈夫的合法理由，细思恐极啊！因此，“婚内无奸”的刑法理论本身就证明，“违背妇女意志”不是客观要件。

好，那么是主观要件之后就解决很多问题了，其实咱们国家的刑法很多时候都是“主要看主观”，比如“为索取债务而非法拘禁他人，定非法拘禁罪”，这其中的“债务”，就应当理解为“主观上认为有债务”，不信大家看看刑事审判参考，这样的案例数不胜数，但是在强奸罪中，检直君还要补充两点：

第一，案例一中张三的行为，定强奸罪（未遂）是没有问题的，因为张三已经着手实行了撕衣服这种暴力行为，已经构成了对法益的实质侵害，但是由于被害人同意，失去了强奸罪的侵犯对象，故属于对象不能犯，定未遂是可以的，但是，根据新的司法判例，在强奸过程中被害人表示同意的，可以不作为犯罪处理，因此，张三的行为可以不认为是犯罪。

第二，案例二中李四的行为，定强奸罪也是没有问题的。尽管李四后半段的行为确实主观上认识不到被害人不同意，但是犯罪的进程是不可以撤回的。什么意思？李四已经着手实行了强奸行为，这个时候如果要因为被害人承诺阻却犯罪的话，必须是个真的被害人承诺，因为这个时候，李四已经完成了自己的全部行为，至于有没有挽回的余地，完全是被害人说了算，所以在李四实行强奸行为的时候，他主观上清楚的意识到违背妇女意志，如果要撤回犯罪，必须被害人做出了明确真实的意思表示。而被害人显然是一种权宜之计，就如同为了阻止更大的伤害，要求采取安全措施一样，不是真实的承诺，因此犯罪不能撤回。