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正在向社会公开征求意见的《慈善法（草案）》（以下称《草案》）第四十三条第二款规定，“任何组织和个人不得利用慈善捐赠，宣传烟草制品及其生产者、销售者等法律法规禁止宣传的事项。”这一规定受到社会各界的广泛赞誉，但也引起了一些担忧。人们一方面担忧对这一规定的消极理解会让烟草业通过捐赠活动在客观上增加对烟草的宣传，最终使这一条款乃至《烟草控制框架公约》的精神落空；另一方面也担心《草案》中很多地方没有明确排除烟草业而引起误解，影响这一规定的全面性。 为贯彻我国的控烟目标，避免《草案》被人当作烟草营销宣传合法化的工具，本文在《草案》已经行进“九十里”的基础上，主张要努力完成最后“十里”跨越，走出“百里之半枉九十”的怪圈，让控烟立法和慈善立法真正造福于民。 一、烟草冠名慈善项目应明示排除 《草案》第九十三条规定：“捐赠人对其捐赠的慈善项目可以冠名纪念，法律、法规规定需要批准的，从其规定。”如果把冠名这种方式当作宣传方式的一种，则可以根据第四十三条第二款理解为在禁止之列。但是在实践中有人把冠名当作一种纪念方式而非积极的宣传方式，甚至出现了国际上广为诟病的“烟草希望小学”、“娇子青年领袖”这样的后果。 1999年制定《公益事业捐赠法》时，由于当时尚未认识到烟草给人类带来的巨大危害，所以在规定鼓励捐赠人的措施时未能把烟草企业排除出留名的行列。今天我国对烟草危害和控烟措施已经有了全新的认识，制定慈善法时就不应再给烟草企业捐赠人以宣传烟草的空间。因此，建议在本条中补加一句： “慈善项目不得冠之以烟草制品生产者、销售者及其相关企业的名称，或者烟草制品、商标、品牌及其相关表示的名称。” 二、烟草慈善表彰确属宣传 《草案》第九十六条规定，按照国家有关规定建立慈善表彰制度，对慈善事业发展中做出突出贡献的自然人、法人或者其他组织予以表彰。 政府对贡献突出的捐赠人进行表彰，有利于鼓励社会上更多的企业和个人加入到慈善事业中。但是，对于烟草企业的捐赠进行表彰则会起到为烟草企业树立正面形象、让烟草企业及其品牌深入人心的宣传效果，这与国家的控烟政策以及提高人民健康水平的要求相悖。换句话说，表彰烟草企业属于赤裸裸的宣传活动，应当排除。因此建议在本条模糊的表述中增加关于烟草企业的排除条款，即“烟草制品生产者、销售者及其相关企业除外”。 三、公开认捐相当于自我宣传 《草案》第四十四条对于捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等方式公开承诺捐赠但逾期未交付捐赠财产的，赋权受捐赠者以相应的方式追索权利。这一规定的本意是为了阻止那些借公开承诺捐赠赢得慈善之名、之后却未履行承诺的行为，但通过大众传媒或新媒体公开认捐本身就是一种自我宣传的方式。如果准许烟草企业适用该条规定，则会与《草案》关于禁止宣传的原则发生矛盾。因此，为防止烟草企业利用公开认捐方式达到自我宣传的效果，建议在本条中另加一款，即“禁止烟草制品生产者、销售者及其相关企业公开认捐或公开捐赠。” 四、烟草企业不宜享受慈善行为税收优惠 《草案》第八十四条规定，自然人、法人或者其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。那么，如果烟草企业捐赠慈善事业，是否也理所当然地享受税收优惠呢？ 税收优惠通常会被理解为对捐赠者的一种肯定，以鼓励其继续更多地从事某一活动。但对于烟草业来说，肯定其捐赠行为与肯定其烟草产销行为实际上很难严格区分，而且税收优惠还使得烟草企业从中得到实质性的经济利益，使其可以一边以慈善捐赠为名宣传烟草，一边享受国家税收优惠。根据广告法，烟草公司不能再做烟草广告，但在现实中用作广告的钱来做慈善，既可赢得慈善之名，又可获得广告之实，还能享受到政府税收优惠，最终销售了更多的烟草。这无疑有悖于我国政府控烟的大目标。而且，提高烟草税价是越来越多的国家为实现控烟目标而采取的措施，我国自应顺应潮流。因此，建议在该条中增加“烟草制品生产者、销售者及其相关企业除外”的条款。 五、宣传烟草当负法律责任 《草案》虽然明确规定禁止利用慈善捐赠宣传烟草，但并没有规定违反该规定的法律后果，从而使得这一规定在实践中难以真正落实。因此，建议《草案》增加法律责任条款，规定下列行为的法律后果： 其一，对烟草制品生产者、销售者及其相关企业的捐赠进行公开、报道、宣传，或者利用慈善活动宣传烟草制品及其生产者、销售者以及其他与烟草有关的表示以及法律、法规禁止宣传的其他事项的，由民政部门责令停止，收缴捐赠所得，并对活动的组织者和报道者予以十万元罚款。 其二，将慈善项目冠之以烟草制品生产者、销售者及其相关企业的名称，或者烟草制品、商标、品牌及其相关表示的名称的，由民政部门责令取消冠名，并对冠名机构处以十万元罚款； 其三，烟草制品生产者、销售者及其相关企业公开认捐或公开捐赠的，由民政部门收缴捐赠，转赠给其他慈善组织。 六、百里之半枉九十——明确规定全面禁止烟草企业捐赠活动 前述五点是在《草案》现行框架下的完善意见，但这只是相当于在“百里之行”的“九十里”的努力。《草案》明确禁止烟草宣传已经是我国近年来在控烟领域中的巨大进步。虽然这距离联合国《烟草控制框架公约》中规定的义务尚有距离，但《草案》的进步无不为各界所赞赏。那么，我国能否通过慈善法的立法实践，将禁止烟草企业慈善的工作进行到底，而不至于在行进九十里之后仅得百里之半的效果与声誉呢？ 《烟草控制框架公约》规定，禁止所有的烟草广告、促销、赞助，即包括所有形式的商业性宣传、推介或活动以及对任何事件、活动或个人的所有形式的捐助，只要其目的、效果或可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用。《公约第13条实施准则》进一步明确，烟草赞助“包含‘任何形式的捐助’，包括财政或其他方面的捐助，不论该捐助如何或是否得到承认或公之于众”，“一些烟草公司直接或通过其他实体向社区、卫生、福利或环境等组织提供财政或实物捐助。此种捐助属于公约第1（g）条中的烟草赞助定义的范畴，应当作为广泛禁止的一部分予以禁止，因为此种捐助的目的、效果或可能的效果在于直接或间接促销烟草制品或促进烟草使用。”这便是我国慈善立法中涉及烟草业的“百里”目标。《草案》中的“禁止宣传”既包括主动宣传，也包括以其他形式而实现的客观的宣传效果。从实质意义上来理解，《草案》的这一规定与“百里”的目标基本吻合。也就是说，因为烟草企业捐助慈善事业不可能不产生宣传效果，所以应将该规定理解为禁止烟草企业一切捐助慈善事业的行为。因此，建议《草案》应当遵循《公约》精神，对于可能产生宣传烟草的“慈善”活动，明确予以禁止，以免产生误解。走完最后十里，则获得完美之履约结果；举步不前，则不幸只能当作完成了一半的工程。最近几年来，已经陆续有25个国家通过立法禁止了《公约》所界定的“烟草赞助”，实现了完美的法律效果和社会效果。 或许有人会问，为了防止其宣传而禁止其捐赠，这岂不便宜了烟草企业？问题当然没有这么简单。对此，各国政府都在通过其他渠道和措施，让烟草企业拿出钱来服务于社会。这一措施就是不断提高并征收烟草税，用政府财政的形式将之统一用之于社会所需要的事务上，而不是任由烟草企业直接拿钱资助从而为自己及其产品获得名声。例如，澳大利亚的地方政府禁止烟草捐助后，原来有一家青少年体育基金会就不能再得到烟草企业的资金，政府为了使该基金会能继续支持青少年体育活动，就从征收的烟草税中拿出一部分来给该基金会。在泰国，政府每年单独向烟草企业征求2%的税，由政府成立的一家健康促进基金会统一管理，用于控烟等公共卫生事务。 应当说，《草案》禁止烟草宣传、不为烟草宣传提供任何土壤，是非常必要的。但只有明确规定从根本上禁止烟草业捐赠，才与十八届三中全会的要求以及履行《公约》的国际法义务一致起来。如果这种禁止会使某些受赠人失去资金来源，政府则应考虑采取其他办法（如提高烟草税并从征收的烟草税中拨给需要的受赠人）予以补救，使受赠人脱危解困或者继续从事慈善活动，造福社会。 （作者单位：中国政法大学卫生法研究中心） |
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