德国刑法学暨法哲学家：汉斯·威尔策尔

  

汉斯·威尔策尔（Hans Welzel），1904-1977

去年，汉斯·威尔策尔（Hans Welzel）大作《目的行为学说导论：刑法体系的新图景》一书由人民大学陈璇老师译为中文，并在附录中译介了由Welzel著名弟子Hans Joachim Hirsch教授所撰写的纪念恩师百岁冥诞的悼文。对于我国刑法学界，此事功莫大焉。Welzel对德国乃至世界刑法学的影响，怎么称颂都不为过。在其1977年3月5日谢世之后，《整体刑法学杂志》（ZStW）当时的共同出版人Engisch评价道：“刑法学和法哲学损失了一名一流的学者”。2013年，来自世界各国的刑法学家齐聚弗莱堡，召开以“Welzel犯罪论中的扬与弃（Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels）”为主题的研讨会，在谢世超过30年之后还能讨论其对当今犯罪论的影响的刑法学家，在Jakobs看来，不超过一只手都能数过来的数目：Feuerbach、K?stlin,、Liszt、Binding以及我们小文的主人公Welzel。

 

一、生平

1904年5月25日，Welzel生于图林根州小城阿尔滕（Artern），其父为一牛奶加工厂的厂主，家中共兄弟姐妹4人。在桑格豪森（Sangerhausen）念完文理中学以后，Welzel于1923年在耶拿（Jena）开始学习法律、哲学，其间曾转至海德堡（Heidelberg）学习，但对Rickert哲学课程的失望促使他又回到耶拿继续学业，并于1928年在Hans Albert Fischer的指导下完成以Pufendorf的自然法学说为主题的博士论文。后来，Welzel与Fischer之女共结连理，成为学术史上的一段佳话。在准备第二次国家考试期间，受Fischer委托建立法哲学教研室，所以Welzel曾在布雷斯劳（Breslau）短暂停留。在此期间，他与犹太裔哲学家Richard H?nigwald存在交集。依据Welzel自己的观点，正是在H?nigwald哲学观点的影响下，他形成了后来著称于世的目的行为论。1935年，Welzel在Gotthold Bohne的指导下完成了题为《刑法中的自然主义与价值哲学（Naturalismus und Wertphilosophe im Strafrecht）》的教授资格论文。从论文的结论部分中，我们已经可以窥见目的论刑法体系的端倪。一年之后，Welzel便被哥廷根大学任命为编外教授，4年后的1940年被任命为正教授。在此期间，他于1939年撰写了著名《刑法体系之研究（Studien zum System des Strafrecht）》长文， Welzel在文章中对当时占通说地位的因果行为论以及建立在此基础之上的刑法理论体系给予了强烈的批判，提出了目的行为论、社会相当性理论并将正犯与参与和行为支配结合起来讨论，对迄今刑法教义学的发展产生了极为深远的影响。1940年，Welzel在该篇长文的基础上写就了在接下来的30年终最为畅销的刑法教科书。该教科书前三版仅为刑法总论部分，至1947年第4版增加了分论的内容，到1969年总共出到了第11（14）版。此时，除目的行为论备受争议之外，Welzel关于犯罪论体系其他部分的论述基本均成为学界的通说。由于健康方面的原因，特别是在1937年服兵役期间得了肺结核，Welzel成为二战中少数几位未上前线的年轻教授。从1936年到1952年，他一直呆在哥廷根经营着自己的目的行为论体系，期间于1949年拒绝了汉堡大学的征召。1951年，德国刑法学重镇Bonn大学法学院教授Alexander Graf zu Dohna荣休并向Welzel发出了邀请，Welzel接受了邀请并在波恩任教至退休。在波恩，Welzel继续坚持与发展着自己的目的论犯罪体系，并完成了法哲学的论著《自然法与实质正义（Naturrecht und materielle Gerechtigkeit）》一书，该书以对观念论的和意志论的自然法学说的区分为红线梳理阐述了从前苏格拉底时代到二战后两千多年中自然法的历史。时至今日，该书依然被视为学习与理解法哲学思想史不可或缺的著作。一时间，来自南欧、南美和东亚的年轻学者云集波恩，以便学习与研究Welzel的刑法教义学与法哲学。1962年，Welzel被选为波恩大学校长。此外，他还是海德堡科学院和杜塞尔多夫科学院的院士并在法国、希腊、日本和韩国等地获得多个名誉博士学位。除此之外，从1954年到1959年，Welzel还是大刑法委员会（Gro?e Strafrechtskommission）的24位成员之一，该委员会所起草的1962刑法典草案（E 1962）与由14名年轻刑法学家于1966年起草的刑法典替代草案（AE 1966）共同构了现行德国刑法典总则的基础。在波恩度过20年的教学与研究生涯后，Welzel于1972年退休。

在近40年的教授生涯中，Welzel除著作等身、声名远播之外，还培养了大量弟子。在其1974年70大寿之际，来自世界各地的刑法法学家为其撰写了厚达近1000页的贺寿文集便是例证。在德国，在Welzel的指导下完成博士与教授资格论文并获得教席的教授包括：Günter Stratenwerth (巴塞尔大学) 、Armin Kaufmann(波恩大学)、Gerd Geilen （波鸿大学）、Hans Joachim Hirsch（科隆大学）、Hans-Ludwig Schreiber（哥廷根大学）、Günther Jakobs （波恩大学）、Fritz Loos（哥廷根大学）。

 

二、刑法学

如果我们问一下学完刑法总则的德国法学院的大学生，Welzel对刑法的特殊贡献为何。得到答案必定涵盖了以下几个方面：首先，Welzel发展了与因果行为论对立的目的行为论，据此，刑法上的行为被理解为目的性的意义表达（finaler Sinnausdruck），而目的行为论与因果行为论之间展开的宗教般战争构成了德国上世纪40至60年代刑法学发展的主线。其次，Welzel还深入探讨了介于构成要件阶层和违法性阶层之间的社会相当性的问题，成为客观归责理论的先声。再次，在正犯概念上，Welzel将其理表述为“目的性的行为支配（finale Tatherrschaft），亦即对构成要件实现（Tatbestandsverwirklichung）的支配，由此他奠定了今日占通说的“行为支配理论”的教义学基础。即使现行行为支配理论的集大成者，同时也是目的行为论最尖锐的批判者的Roxin教授，亦在其教授资格论文《正犯与行为支配》一书中承认，Welzel“首先对行为支配理论做出了基本表述”。最后，他区分了构成要件故意（Tatbetandvorsatz）与不法意识（Unrechtbewusstsein），将在古典与新古典犯罪论体系中原本属于责任的故意作为主观构成要件要素前置于构成要件阶层，而不法意识则独立于此单独属于责任阶层。这种区别构成要件故意和不法意识的理论被称为责任说（Schuldtheorie），以区别于在此前的三十年代占通说地位的、将故意和不法意识作为统归于责任的故意说（Vorsatztheorie）。构成要件故意和不法意识的区分对迄今的刑法理论与实践产生了巨大的影响。理论方面，由于在构成要件阶层中出现了一般的主观构成要件要素，因此建立在此基础之上的不法学说也被称为人格不法论（personale Unrechtslehre）。在共犯理论中，由于共犯只需参与一项“故意的主行为”，因此将故意前置于构成要件阶层的做法打破了“严格性从属（strenge Akzessorit?t）”的教条，发展出了“限制性从属（limitierte Akzessoriet?t）”理论。在实践中，联邦最高法院大审判庭在1952年3月18日的判决中承认了构成要件错误与禁止错误的区别，Welzel认为这构成了其所主张的责任说的胜利。为此，尚未离开哥廷根的Welzel在法学院的门上贴上了手写的小纸条，将这一喜讯告诉学生。在许多人看来，Welzel的学术声誉在此时达到了顶峰。对学习刑法的学生来说，责任说使得他们在案例鉴定与考试中必须改变原有的结构图示（Aufbausschema），将原本在责任阶层才予以讨论的故意，提前至构成要件阶层进行讨论。

 

三、法哲学

Welzel的刑法理论体系大厦与其法哲学的理论基底密不可分。构成其法哲学理论出发点的是对“在经济上表现为高度发达的资本主义，政治上表现为自由主义，理论辩护上表现为实证主义”的这种近代思想史上“对人的此在绝对技术化”趋势的强烈批判。Welzel认为，当时主流的刑法理论正是建立在这种将“法律上的概念尽可能完全还原为自然科学上的现实”的基础之上。而在他看来，当时法学最重要任务在于“理解在法律上对其予以规范化的具体时代的价值立场”，为此我们只能回到形而上学中去寻找。就此，Welzel终其一生都在探讨刑法中的价值评价问题。而后来备受争议的“物本逻辑结构（sachlogische Struktur）”也正是在完成这种评价过程中所发展出来的。

在经历了第三帝国的恐怖统治之后，德国部分法学家认为，魏玛时期德国法学界盛行的（制定）法实证主义（Gesetzpositivismus)使得法律界在面临法律异常（Rechtsperversion）时无力进行抵抗，与之相伴的后果则是战后自然法在德国的复兴。联邦最高法院甚至在其判决中，直接引用自然法上的论据作为其裁判的基础，一时间，沉寂已久的自然法理论又成为了德国法学界炙手可热的话题。对于学说和判决中所发生的这一切，Welzel以其冷静的立场与固有的批判思维进行着观察与分析，其最重要成果便是1951年的《自然法与实质正义》一书。全书撇去两千多年的历史上诸多（法）哲学家的历史社会背景，集中于对问题史的讨论。作者之所以采用这种讨论路径，并非为了要在无需讨论复杂的社会历史背景的情况下降低讨论的难度，而是因为这种从问题史切入的方法与Welzel所希望达成的体系性主旨 – 对自然法，特别是观念论自然法的批判切切相关。全书最后，Welzel得出了下述著名论断：“自然法学家们先将价值观念植入到事物之中，然后又将他们作为“自然的东西（Natürliche）”或“非自然的东西（Unnatürliche）”从事物中取出来”，这在在逻辑上完全是一种循环论证。该书从1951年到1962年共出了4版，在这十年间，自然法理论作为裁判的直接依据经历了短暂的辉煌之后很快便沉寂下去了，我们无法精确判断，Welzel的著作究竟对司法实践产生了多大影响，但是一本以此为题并且在此期间一版再版的著作肯定并非毫无影响。

不无遗憾的是，在评述完历史上的自然法思想之后，Welzel并未给出其自己的法哲学体系。然而，在《自然法与实质正义》的最后一章以及战后发表的一系列关于法哲学和刑法根基的论文中，Welzel极为强调的是作为权利和义务主体的人格体（Person）的自治，正是这种自治才使得人“超越工具的特性而成为目的本身”。自治使人服从于具体历史情景中客观有效的实质道德戒命。随之而来的问题是：我们如何认识判断具体历史情形中客观有效的道德戒命以及当个体的主观确信和客观戒命之间不一致时，又当如何？对于前一个问题，Welzel认为，“法律永远都只能是在我们的历史性存在不断变化的条件下对正确的社会秩序进行诠释的尝试”，所以，对具体的历史情景而言，我们“既不能从本质（Natur）、历史发展（geschichtliche Entwicklung）中，也不能从自然法则（Naturgesetze）和历史法则（Geschichtsgesetze）”中获知，什么是正确的社会秩序。另一方面，通过对实证主义者Kelsen的纯粹法学的批判，Welzel一再表明，他始终坚持审视法的合法性（Legitimat?t des Rechts）问题。在Welzel，“一般性承认（allgemeine Anerkennung）”仅仅构成了实证法产生的必要而非充分条件，其只能引发责任（Haftung），而不能施加义务（Verpflichtung）。为此，法必须将“生物人（Menschen）作为人格体（Person）予以尊重”，将其作为“最终目的（Endzweck）”予以对待。在第二个问题上，尽管Welzel认识到给予“个人良知诉求对法律的优先地位”将使得法秩序失去存在的基础，因为这将严重“限制法的保护功能”；然而在他看来，法律对个人良知的优先地位只有在“此种优先地位能够通过法律自身得到正当化时才能成立。”为止，Welzel提出了三项要求：其一，法律必须至少构成能够得到法成员（Rechtsgenossen）赞同的社会秩序的一种尝试；其二，法律必须限于对共同体具有根本性的生活领域进行规整；最后，如果在上述两个条件所确认的、在世界观上极为节制的框架内，法律仍与个体良知陷入冲突，则“法律尽管无需承认与之偏离的真正良知决定的正确性(Richtigkeit)，但至少必须承认其严肃性（Gewissenhaftigkeit）”。

 

四、题外

在回顾自己追随恩师Welzel研究刑法的历程时，Hirsch将Welzel学术上取得的巨大成功归因于两个方面：“其一，清楚的体系性思维与将思想以简洁而质朴的语言转化为文字的能力；其二，学术上的形成能力（Gestaltungsf?higkeit）以及对结果是否妥当细腻的直觉”。与其学术上的伟大成就对照鲜明的是，Welzel在和同事的关系上并非顺风顺水，当然，根本原因在于他坚持自己目的行为论、人格不法论与禁止错误论，因而长期被通说界视为学术上的另类，而学术观点上长期争锋过程中慢慢的就夹杂进了意气之争。另一方面，这也和Welzel的个性有关。Roxin就报道了一则Welzel身为吐槽达人的故事：在1974年的一次晚间召开的学术会议中，当时还身为后起之秀的Roxin教授（1963年发表了《目的行为论批判》一文对Welzel的刑法理论体系给予了犀利的吐槽）与早已是泰山北斗的Welzel相邻而坐，不免有所对话。Roxin致力于刑法研究的重要原因之一便是受目的行为论吸引，所以他便寒暄道：“实际上我始终感觉离您的作品很近”。身为毒舌段子手的Welzel当然会利用这一良机：“Roxin先生，您这样说太客气了。但是您原本可以（在作品中把这个观点）表达得更清楚一些”。

 

五、代表作

《刑法中的自然主义与价值哲学（Naturalismus und Wertphilosophe im Strafrecht）》，1936年出版。

《德国刑法教科书（Lehrbuch des deutschen Strafrechts）》，1940年初版，至1969年增补至第11（14）版。

《自然法与实质正义（Naturrecht und materiale Gerechtigkeit）》，1951年初版，1962年增补至第4版。

《目的行为论导论：刑法体系的新图景（Das neue Bild des Strafrechtssystems : Eine Einführung. in die finale Handlungslehre）》，1951年初版，1961年增补至第4版。

《普芬道夫的自然法学说（Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs）》，1958年出版。

《刑法与法哲学论文集（Abhandlungen zum Strafrechtund zur Rechtsphilosophie）》，1975年出版。

 

参考文献：

Karl Engisch, ZStW 1978, S. 1ff.

Fritz Loos, JZ 2004, S.1115ff.

Hans Joachim Hirsch, ZStW 2004, S 1ff.

Günther Jakobs, BRJ Sonderausgabe 01/2014, S. 30ff.

Hans Welzel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, De Gruyter, 1969，11. Aufl.

Ders, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck& Ruprecht, 1990, 4. Aufl.

Ders, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, De Gruyter, 1975.