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xsfqytj@163.com 读书：李海东博士在犯罪论体系方面的一些观点 刘浩 （中南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生） 序言 读书是一种接受与反思的过程，接受是前提。至于用批判性的眼光去看书固然也是重要的，但是仍然需应先予以接受，也就是觉得“这本书是读了的”。之前写过一次类似于读书类的文章，但严格意义上的读书类的文章，这应该算是第一篇。李海东博士作为中德联合培养的第一位刑法学博士，其所著的《刑法原理入门（犯罪论基础）》确实是值得一读的，这对于构建刑法学在犯罪论方面的体系具有很大的益处。全书并没有什么多余的话，让人感觉到刑法的简约与逻辑之美。出于在读书类的文章方面没有任何经验，这篇读书学习类的文章在全篇尽量按照李海东博士在教科书中的逻辑顺序与编排体例，笔者主要进行了进一步地提炼与适当的评述。全文主要是对书中的观点进行一个相对简练地介绍。由于篇幅与精力所限，本文则主要是针对犯罪论体系部分。即行为论，构成要件论，违法论和责任论。 尽管本文主要想介绍书中在犯罪论体系部分的若干观点，但还是想提一下开头的自序。自序部分的题目是“我们这个时代的人与刑法理论”。自序主要包括八个部分，其深刻地体现出一名刑法学者的责任感与使命感。其中有几句话是格外值得反思的。“我们的刑法学理论研究是不是总体上存在着根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经到达了理论终点的感觉”？“刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传和标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。所谓的社会的，集体的，大多数人的利益不是也不应该是刑法的适用解释与执行的标准，它只是立法阶段所要解决的问题”。“我们刑法学者是不是没有拆毁法治的任务？到底什么是刑法学？我们的刑法理论，应该对我们这个时代和这个时代的人表现出足够的自知和社会责任感”。 诚然，我们的刑法给很多人以理论尽头的感觉，刑法已经被前辈们研究透了。打算写一个问题的时候，你会发现原来这个问题已经研究烂了。当然，这本身并不值得惊恐。社会在发展，刑法学一定是在发展的，联系社会现实是刑法学继续发展的源泉。但是，基础性的概念体系知识还是需要具备的，否则在进行问题研究时，会缺乏基本的理论自信。此外，就罪刑法定原则而言，近些年来，绝对的罪刑法定和相对的罪刑法定，形式与实质，解释与论证，概念法学与目的法学等，我们刑法的罪刑法定原则正在被边缘化。并且这种被边缘化的态势却被很多人所否认。他们对现代民主政治与人类的理性宽容充满了自信，但罪刑法定原则如李海东博士所说，它针对的对象是国家。强调刑法教义学与刑事政策相结合，本身无可厚非，但除此之外，刑法又与自然法的精神理性结合了多少呢？这关涉到从自然法而非实证法的角度再次反思刑法哲学的问题，即首要的是什么是刑法学的问题。刑法不仅要与社会发展相适应，更要与过去想衔接，关注社会本身需要有社会责任感。刑法学的研究不能虚荣，更不能虚伪，每个阶段，每个人其所专注的理应是其应当所专注的，偶然的虚荣无可厚非，因为我们不知道究竟什么是虚荣，这需要与我们的经历，年龄与性格相联系，唯此，我们不一定卓越，但即使平凡却不甘于平庸。岁月沧桑，物非人非，我们不想在一些是梦又不是梦的问题上纠结。用李海东博士的话说就是，“我们的刑法理论，应该对我们这个时代和这个时代的人表现出足够的自知和社会责任感”。 一、行为论 犯罪论体系倘若遵循三阶层的犯罪论体系的话，行为并非是单独作为一个判断阶段。因为我们知道，行为是构成要件的要素之一。德国古典的犯罪论体系发展历程中曾出现过将行为单独作为一个判断的阶段，并且，当今的理论中也存在着类似的体系。例如，所谓的四阶层，五阶层等。威尔策尔也曾将行为作为一个单独的阶层予以判断。犯罪首先是一种行为，这拒绝了纯粹的主观归罪或者客观归罪，而是从客观出发的主客观相一致的判断逻辑。理论上，对行为的概念到现在还没有达成一致。而黑格尔在《法哲学原理》中对行为曾进行了定义，故其被誉为“刑法中的行为概念之父”。 李海东博士在书中主要介绍的行为理论包括自然行为论，目的行为论，因果行为论，社会行为论，否定行为论，人格行为论等。并且，他认为，“行为中的行为是人可以控制并具有社会意义的举止。从刑法中的行为概念的基本要求来看，不带任何评价因素的裸的行为定义，如人格行为概念的定义，是最为理想的。社会行为概念是较完整地实现了刑法中行为定义的根本要求并具备这一定义所应具有的实质内容和功能的”。于是，我们可以看到，他倾向于支持人格行为论与社会行为论的观点。行为论确实是十分重要的，正如美国学者弗莱彻所说，“人们对一种行为理论颇不放心，这种理论要求我们，只有当行为因制造了过度的危害风险而具备法律意义时，才去关注该行为的目的”。于是，行为，至少是刑法中的行为，其首先是必须有害的行为，并且，这种有害性达到了一定的程度，并为刑法规范所规定。刑法中的行为就是体现行为人主观的且具有刑法评价意义的危害行为，故社会行为论与人格行为论具有这种涵盖能力，行为论不是绝对的，而应是合理的。 二、构成要件论 构成要件理论是犯罪论体系中的一个基础理论，是形式违法性的征表。“构成要件该当性是指应受处罚的行为与法律规范中对某个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合。因此，可罚行为具备构成要件该当性是一项宪法性的基本要求：法无明文规定不为罪，不可罚”。这也是构成要件与罪刑法定，罪刑法定与限制国家公权力相关联的根本理由之所在。 （一）构成要件的分类 书中按照构成要件的理论意义与作用的不同，认为其可以分为体系意义上的分类和技术意义上的分类。从体系意义上可以分为: 1、客观构成要件与主观构成要件。主观构成要件的发现使得构成要件在理论上的区分成为可能。客观要件首先包括行为人与行为，在一般情况下它也描述所禁止的结果。当然，这得益于威尔策尔的目的行为论。“对于具体的犯罪构成要件的解释，是刑法分则的任务。刑法总则所面临的理论任务是研究非具体而一般的、只适用于结果犯犯罪构成要件的基本原理。也就是说，在总则所要解决的问题在于说明行为人与结果之间应该处于怎样的一种关系，才使这一结果能归咎于行为人的行为。对于犯罪的解释，不能仅仅以法益为基点，在一定条件下，特定行为前提同样决定着某一犯罪的成立。因此，刑法目的意义上的解释不应根据被保护的法益，而根据构成要件的保护范围来进行”。 其实，对犯罪的解释中，法益起着重要的作用，其在剪裁与分析构成要件的过程中，有着工具性的作用。即使是认为违法性的本质是规范违反的学者，例如德国的金德霍伊泽尔教授就是规范违反说的立场，但对于规范的任务与法益的关联而言，亦是明确予以承认的。法益本身就是有范围的，从法益的发展历程看，其内涵与外延均在变化，而构成要件本身就是法益保护的类型化与明确化。 2、描述构成要件与规范构成要件。这也就是所谓的记叙性与规范性的构成要件。“对于划清构成要件与违法性的界限并将构成要件作为不法类型的认识具有重要理论意义的是将构成要件分为描述性和规范性两类”。“描述构成要件是指日常生活与法律用语一致、对现实外界对象进行描述的概念。它与事实的认定相同并可以根据描述予以认定。描述要件的准确内容需要通过规范进行进一步评价使其具体化。与此相对，规范构成要件是指那些只有根据规范的逻辑前提才能认识和把握的要件”。而从技术意义上可以分为： 1、结果犯与行为犯。结果犯是指行为在时间和空间上与发生的损害或危险结果相分离的构成要件。行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现的构成要件。结果犯与行为犯区分的实际意义在于，在客观归咎论中具有重要意义的因果关系只对结果犯具有意义，而对行为犯没有意义。当然，笔者在因果关系的定义上，是赞同山口厚教授的，即因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。于是，行为犯是否具有结果和实行行为，这是考察其因果关系的基础。这里的行为犯大致可以等同于抽象危险犯。 2、实害犯与具体危险犯。根据对行为对象损害的程度，可以将构成要件分为实害犯与危险犯两类。实害犯是指将行为对象的实际损害作为要件的犯罪构成。而具体的危险是将这种损害的危险作为要件的犯罪构成，具体的行为对象必须处于现实危险中，结果没有发生只是一种偶然而已。具体的危险不仅是构成的要件，它也是一种物理上客观的危险。抽象的危险犯是指行为对于所保护的法益具有立法者判断的危险的犯罪。在抽象危险犯的构成中，危险既不是对于行为对象的危险，它也不是这一犯罪构成的要件。 （二）构成要件的行为无价值与结果无价值 李海东博士从违法性本身的无价值性出发，对构成要件的分类进行叙述。“当我们知道故意与其它主观要素本身是行为的构成要件时，就可以得出这样的结论，即不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其它特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值，而具备了行为无价值，就构成未遂。如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值，就不具备不法本身，而不出现可罚的问题。如果故意犯缺乏行为无价值，该行为可能由于它引起的不允许的危险而具备了过失的行为无价值”。 李海东博士提到，“如果我们将不法理解为具备构成要件与违法的行为，并强调人格，即行为无价值的意义，那么不法是不是也包含责任的因素？作为不法基础的规范是命令性的，它的命令对象是人的意志并告诉每个人，什么能做或者什么不能做。尽管如此，不法与责任还是两个分别的问题，因为命令性的规范同时向有责任能力与无责任能力者以及客观上不了解、但主观上应该认识的人发出呼吁。即使是无责任能力者，也可以通过专门的方式使他接受规范的命令。同时，没有责任的不法可能并不导致刑罚的处罚，但仍然可能导致其它刑法的结果。作为不法基础的规范同时又是评价规范，因而不法也是对违法的构成要件行为作为法律上的不应为而作出的否定评价。作为命令规范，它的意义在于确认行为的无价值；而作为评价规范就包括了结果，既遂因而对未遂而言是更大的不法”。诚然，不法与有责是犯罪的两个实体要件，而不法中的人格非价仍是由于故意的双重地位所影响。 (三)客观归咎 由于翻译的问题，客观归咎，也称为客观归属和客观归责等。“客观归咎对于总则而言，只有当构成要件要求一个与行为人行为在时间和空间上有距离的外在结果的情况下，才有研究的必要。举动犯的客观归咎已被概括在分则各个具体构成要件中了。对于结果犯来说，原则上应当认定，一个造成行为对象损害的结果是否能够看作是行为人的作品。因果关系是客观归咎的基础”。符合构成要件的前提总是行为人导致了这一结果的发生。但是，行为与结果具有因果关系并符合其余的构成要件并不等于行为就具备了构成要件该当性。当行为不具有不具备因果关系的时候，并不等于结果就不能归咎于行为人。因此，客观构成要件的考察体系上应该从两个层次上进行：考察行为与结果的因果关系和考察结果的客观归咎。 1、因果关系论。台湾的郑逸哲教授认为，“如果认真讲起来，刑法上各种各样的所谓因果关系理论，根本都不是因果关系理论。因果关系是个纯客观事实的概念，其有无，自依应物理学的因果关系理论判断，刑法根本没必要也没能力自创什么因果关系理论”。因果关系理论无疑就是条件说，其它具体的细化无不牵涉到了归责因素，对接近于物理学的条件因果关系理论进行构成要件的限缩。“客观归咎的第一步是确定行为人的行为与发生的损害结果之间是否具有刑法上的因果关系。刑法中因果关系的确定是根据条件理论进行的。任何结果的发生都可能是一系列条件引起的，而每个条件对于结果的发生所起的作用是无法进行大小和轻重的区分的。对于条件说本身存在的问题，正确的方法不应该是去看没有这一行为会不会出现这一结果，行为对于结果的条件质量应当只取决于一个行为的性质本身，即根据我们所认识的自然法则是否在这种具体情况下会导致这一结果的发生，即所谓的符合法则条件说。现实生活中也存在所谓推定的因果关系，如疫学的因果关系。在这种情况下，如果可以确证其它原因不会导致这一结果，那么这一因果关系同样是可以作为目前已经认识的法则而加以认定的”。疫学因果关系以及概率论等在环境污染犯罪中运用较多。根据条件说的缺陷，尤其是原因的范围过大，产生了将因果关系加以限制的相当因果关系说。而判断一个行为是否相当，应当根据客观的事后的标准来确定。当然，这涉及到了归责的因素，至少具有这个趋势。 但是，李海东博士认为，“相当因果关系的理论动机是正确的。但是，它不是因果关系理论，所回答的是归咎的问题。因为这一理论并不回答在什么情况下一个原因与一个结果有因果关系，而试图回答的是哪些因果关系具有法律意义与能否归咎于一个行为。将因果关系分为相当与不相当两类并不只是于语词学上的问题，关键在于它混淆了两个时间上前后的思维过程。我们只有在首先确定了是否存在自然法则意义上的因果关系后，才能进一步地进行判断，这一因果关系是否具有刑法构成要件的意义，二者不能混淆。如台湾学者林钰雄所说，“在因果论层次，条件理论提供了最简洁便利的公式，但其筛选出来的众多等价条件，何者属于刑法上可以归责给行为人的成果，那就留待归责论来处理。简言之，经由条件理论筛选出来的条件是规则的必要条件而非充分条件；不是条件固然就没有归责问题，但是成为条件必须另外符合归责判断，才可能负结果罪责。因果层次即结果原因问题，以条件理论判断；归责层次即结果归责问题，以客观归责论检验。客观归责论对构成要件论的最大影响，在于将判断重心由主观转移至客观构成要件，为客观构成要件创造了前所未有的重要性”。因此，相当因果关系说也不是条件说的对立理论，它只是条件说的一个补充，是客观归咎理论的内容。德国刑法学者梅茨格尔也指出，条件论在刑法学中是唯一的因果关系理论。与此相对，相当因果关系论则是一个归责理论，简单地说，它是一个法律相关的理论”。 2、客观归咎论。“相当因果关系说与相关说的观点被发展中的刑法犯罪构成理论所吸收，发展成为刑法客观归咎论的内容。客观归咎论所要回答的问题是，哪些具有因果关系的结果具有刑法联系并应当如何加以认定与解决”。如日本学者曾根威彦所说，“客观归属论的适用范围，超越了因果关系论、实行行为论等构成要件符合性的判断，对违法论、过失论等也有影响”。根据客观归咎论，可以归咎于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的危险，并使这一危险现实实现在了作为构成要件的结果之中。客观归咎理论的基础是禁止的危险。主要包括三个部分：一是制造禁止的危险。二是实现禁止的危险。三是规范范围保护外的结果。这与德国学者罗克辛的理论也是有诸多相似之处的。 （四）主观构成要件 构成要件过去被理解为单纯是客观的。后来认识到犯罪构成也存在着故意以及其他相关的主观构成要件。将原来纯属于责任形式的故意归结为主观构成要件，是在目的行为理论的影响下才完成并得到公认的理论认识。首先，如果构成要件的任务主要是将刑事可罚的行为内容进行类型特定化，那么，犯罪类型就无法不包括故意。其次，构成要件的未遂是以故意为前提的。第三，构成要件的描述本身，在许多情况下，如果没有主观构成要件，我们根本无法把握这一行为本身，需要分清哪些主观因素属于构成要件，而哪些主观因素属于责任。这里区分的关键在于，这个主观因素是否与构成要件的行为类型具有联系。诚然，主观构成要件近年来正在被强化，这与罪责的客观化是相对应的。 1、故意。故意通常被理解为对于法定犯罪构成中客观要件的认识和意欲。因此，所有形式的故意都包括认识与意志两方面的因素。作为主观构成要件的故意在刑法上可以分为三类：目的、直接故意与间接故意。日本学者川端博认为，“构成要件故意只不过是试图制造法律所禁止定型的违法状态之意思，而一定客体乃具有特定该违法状态之机能而已”。台湾学者林钰雄认为，“于故意犯，构成要件故意决定了不法行为的方向与目标。作为个人行为不法的核心要素，构成要件故意建构了主观构成要件的一般要素以及构成要件结果之主观归责的基础”。笔者在几年前所持的观点是构成要件具有违法有责的推定机能，即赞同日本学者小野清一郎的观点，并认为，故意在构成要件由假定到确证，由抽象到具体的过程中具有不可或缺的作用。 2、对客观构成要件的错误。“作为主观构成要件的故意具有认识和意志内容两个方面。其中的认识内容就是指对于客观构成要件的认识。如果行为人对于某个客观要件缺乏认识，那么，行为人就不可能是故意的，因而也就缺乏主观构成要件，这个行为也就不具备构成要件的该当性。对于客观构成要件认识的错误在刑法理论上被称为客观要件错误”。客观要件错误直接决定着行为是否具备构成要件的该当性。对于规范要件而言，故意只要行为人在自己理解能力内知道立法者通过法律规范体现的期待即可成立。 客观要件错误的成立与行为人的理解能力或者价值观念没有关系，也和行为人对于认识错误的发生是否应当承担责任没有关系。这是因为，一方面，处罚故意犯罪最基本的条件是行为故意必须包括对全部客观构成要件的认识，因为只有这样才能说明行为人认识到了这一具体构成要件的不法内涵。另一方面，过失的错误导致的法益侵害或威胁已经通过过失犯罪的设立得到了充分的保护。客观要件错误，即构成要件错误将导致缺乏行为故意而使行为不具备构成要件的该当性，因而排除了这一行为的故意犯罪的可能，其可罚性只有过失犯罪的范畴内可能成立。“客观要件的错误只能是具体行为的客观构成要件，而不包括行为的主观要件。具体包括行为对象的错误，因果关系的错误，行为的误失，归属错误，正当化事由错误，责任错误，阻却可罚性事由错误，阻却客观可罚条件错误，可罚性错误和追溯条件错误”。 （五）同意 利益人允诺理论是以同意和允诺两个不同的概念为基础的。承诺是指具体法益所有人所表示的允诺。于是，即使有被害人的承诺，保护的法益仍然受到了损害。被害人的承诺只是阻却了行为的违法性而已，因为承诺构成了法益保护的放弃，通过习惯法与宪法保证的人的行为自由权利在一定范围内是明显重要与优越于具体法益保护的。 同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的承诺。同意时常直接阻却构成要件该当性的成立。部分刑法学者认为，刑法规范对于个人可以支配的法益的保护目的并不在于行为对象的安全，而在于个人对这一法益的支配权不受侵害。但将被害人承诺视为正当化事由仍是比较恰当的。刑法规范通过其构成要件的保护也包括构成要件该当行为对象的安全，而不仅仅是法益权利人的处分权的自由。如果权利人针对他人的介入放弃其权利，他人的这种介入行为并不因为受害人的承诺而失去刑法意义并从一开始就是无所谓的。也就是说具备构成要件该当性。这种承诺的有效性必须受制于一个条件，即受害人不会因为这一放弃而遭受他不能预见的损失。“正因为如此，承诺的成立必须以被害人具有认识能力为前提，并且，受欺骗或者强制的承诺原则上是无效的。大多数国家的立法都认为，即使受害人承诺，他人也不能剥夺其生命权利。过分强调这些法益的主观性在理论上是有些不安全的”。其实，对生命与重大健康的不可承诺性仍是由于利益衡量的结果。 三、违法论 李海东博士在违法论部分首先区分了违法和不法两个概念。在今天的大陆法系刑法理论上，二者在学理上有着重要的区别。“犯罪论体系中的违法是指具备构成要件行为的一个特征，即它与刑法的要求或者禁止之间的矛盾。因此，刑法中的违法内容通常使用违法性这样一种表述。而刑法中的不法指的是具备构成要件并违法的行为本身，也就是违法评价的对象本身和已经包含的所有评价因素。不法概念包含了犯罪论体系中的行为，构成要件该当性和违法性三个层次。刑法中的不法由于自身已经包含的构成要件的限制，永远只是一个刑法的问题。而违法则不然，违法性可以限制在刑法内，但根据法秩序统一性的原则，在通常的情况下，违法性都是具有全体法秩序的意义的”。如曾根威彦所说，“从违法性的观点出发，考察刑法和其它法领域的关系的时候，议论的中心是可罚的违法性问题”。也就是说，刑法上的违法与一般意义的违法是存在体系上的不同的，这对违法究竟是几元论也具有一定影响。 （一）形式违法与实质违法 形式违法是指行为违反了法律的要求或者禁止规范；而实质违法是指行为以一种刑法外的手段无法有效控制的方式对法益造成了危害。“根据同样的标准，我们可以将不法分为形式不法与实质不法。不法的实质内容对于构成要件作为不法类型和违法性作为不法的肯定或否定结论，同时发生着作用。实质不法的意义在于这种法益危害予以刑法抑制的必要性；从违法性的角度来看，实质不法可以在下述情况下排除行为的法益危害性：即当两个法益发生冲突时，牺牲较小的法益而保全较大的法益”。 “实质违法论的意义主要三个方面：一是实质的违法概念可以使我们对不法进行定量分析。二是实质违法对于构成要件的解释具有一定的意义，尤其当刑事规范对于一个举止的表述相当概括的时候，构成要件就可以由此根据其社会含义、而不是根据其举止类型来解释。即所谓的社会相当性理论。三是实质违法原则对于正当化事由理论的形成与发展以及刑事规范上的成熟起着决定性的作用。此外，实质违法对于其它阻却不法事由及其体系化也起着指导作用”。 “尽管实质违法理论具有非常重要的刑事政策意义，但是，它在构成要件解释、不法的定量分析、法益质量对比中的展开，必须限于现行法律的范围以内。只有在例外的情况下并在宪法保护个人权利的根本前提下，才能对规范的措辞与表述进行有限的相对化解释；并且，这种解释必须具备具体的、为什么应予例外解释的规范内的正当理由。规范形式上的和宪法保护个人权利的范围是绝不允许跨越的，否则罪刑法定原则将面临受到破坏的危险”。也就是说，解释在原则上是必须以规范为根本依托的，例外情形应当具有宪法上的根据。 （二）违法性与构成要件该当性 “在法秩序中，不仅有禁止规范，同时也有允许规范。这种允许规范在一定情况下会取消某种规范的禁止性。这类允许规范表现为正当化事由构成要件，它是作为不法构成要件的对立面而发挥作用的。在具备正当化事由的情况下，不法构成要件中体现的作为法律义务的禁止规范就会失效。一个在通常情况下符合具体犯罪类型特征的行为，可能还具备一些其他可能排除其违法性质的因素。因为根据不法的本质，这一行为在整体上是为法秩序所允许的。违法性的最终判断过程要经过两个阶段，一是看是否具备构成要件该当性。二是看是否具备正当化事由。该当构成要件行为具有危险，只是得到了法律的允许。构成要件该当性对于每个人而言，都是一个独立的刑法评价与判断层次，法秩序通过它来表明可罚的法律禁止的范围与界限，就是具有一般预防意义的刑法的构成要件的呼吁功能”。李海东博士在规范的可呼吁性上与耶塞克教授是基本一致的。 （三）违法性与有责性 “根据人格不法理论的观点，违法性是一个客观的标准。客观指的是其适用的普遍性。违法性是一个一般的，总的标准。违法的客观性不会因为行为意志因素的介入而发生改变。而人格不法理论的行为无价值包括所有涉及构成要件该当行为的法益危害意志的因素。认定违法性时所要回答的问题时，行为人需要什么并导致了什么”。违法性判断阶段仍然是客观的一般性的判断。 （四）正当化事由问题 正当化事由的体系基础应当是较重要的法益原则。这一原则的基本思想首先是保护对比中较重要的法益，其次是缺乏刑法所要保护的利益。正当化事由的基础是实质违法。因为，所谓正当化是指尽管行为与一般的禁止规范发生了冲突并给法益造成了危害，但在具体情况下，为了保护更重要的法益，它被认为是可以接受的，因此，行为后蕴藏的目的也将不受到否定评价。 “法秩序中的违法概念是统一的，有区别是只是在不同法律部门违法的法律后果不同而已，这就是法秩序的统一原则。因此，所谓正当化事由也必须以法秩序整体作为基础。由于法秩序的统一性与正当化事由本身在刑法领域内外的发展和变化，决定了正当化事由也不可能在规范上作出终结性的规定”。正当化事由当然是被置于法秩序的整体中予以考虑的，因为正当化事由的概念本身就不是一个所能为刑法本身所垄断的概念。 “使构成要件该当的行为正当化，不仅仅要求具备正当化事由的客观前提，更重要的是，行为人必须意识到行为的正当化并根据这一事由实施其权力或者义务。一个构成要件该当行为的完全正当化，要求该行为完全符合正当化事由构成的所有主观与客观要件。正当化事由具体包括正当防卫，正当化的紧急避险，民法上的紧急状态和义务冲突等”。“作为正当化事由的体系基础的允许的危险是指在一些社会本质上需要的情况下，某些具有法益侵害可能性的行为为法律所允许。正当化事由的成立在有的情况下需要在允许危险的有关规则、程序与相关的特殊注意义务的基础上进行考察与确定”。 四、责任论 如果说刑法中违法论所要解决的问题是，“一个行为具备了哪些条件就与法秩序发生了冲突。行为人在违法论中是抽象的。但是，刑法一旦进入责任领域，就发生了变化。责任论所要回答的问题是，具备了那些前提，才能对一个具体的、作为血肉之躯的个人就其行为进行谴责。为了作出这一判断就必须考察，行为人在怎样的情况下形成了违法的行为意志。因此，责任是意志形成过程中所应予否定评价并由此具有可谴责性的一切因素的综合；简言之，责任就是意志形成的可谴责性”。如威尔策尔所说，“责任是因为行为人本来能够不去实施违法行为，但他却没有这样做”。责任原则是指刑罚只能以行为的应受谴责性为基础并在其范围内加以适用。 （一）责任理论的历史回顾 1、主观归责理论。“一般认为，责任理论的根基源于中世纪前的意大利刑法学说以及在此基础上发展起来的十六、十七世纪的一些刑法思想。之后，责任理论基本上是在自然法理论的影响下展开的，尤其是普登多夫的归责概念第一次为刑法学提出了一个具有理论发展余地的认识，即行为的自由性属于行为人，因而可以作为他对行为承担责任的基础，普登多夫的认识统治了责任论两百多年，直到黑格尔学派，主观归责仍然是刑法理论的基础认识，即主张犯罪是对法律所体现的社会意志的一种个人自由选择的意志偏离”。宾丁将以意志自由为基础的认识引入了近代刑法理论。 2、心理责任论。哲学与人类学中的非决定论的意志自由理论的衰落使自然法理论的责任认识失去了理论基础，代之而起的是以李斯特为代表的实证法学派的心理责任论。“心理责任论将犯罪分为客观的外在部分与主观的行为人内在心理部分两大类，在不限定责任概念的实质内涵的情况下，心理责任论者将行为人与外界的所有心理关系定义为责任”。就我国目前的四要件理论而言，仍是处于心理责任论的阶段的。 3、规范责任论。“对于诸如无认识过失以及精神病人犯罪等情形，心理责任论往往难以解释。法兰克在责任理论上走出了突破性一步，其认为，“责任是应受谴责性”，从而把责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来了。规范责任论经历了两次重大的理论发展。第一次是弗罗登塔在戈德施密特的义务规范基础上作出的超规范排除有责性事由的期待可能性理论。规范责任论的第二次理论发展是目的行为论者将故意与过失中的客观注意义务侵害归属于构成要件，从而将心理责任论的责任内容本质上排除到了责任概念以外，应受谴责性的成立因素变成了责任能力、不法意识的可能性与正当行为的期待可能性三个方面，从而使规范责任论成为理论逻辑上连贯一致的纯粹的规范责任学说”。 责任论是在不断发展的，并且其对于犯罪论体系的发展一直在起着一个中流砥柱性的作用，因为相对于客观性，主观性无疑具有更大的差异性与不确定性。 （二）责任的本质 “刑法中的责任本质在于规范对行为人的可呼吁性。这不是一个哲学推定，而是一个经验科学发展的成果。心理学与精神病学已经在很大程度上形成了一系列标准，据此我们可以对于人的控制能力的限度及其程度进行确定和衡量”。规范的可呼吁性的正当性本身在与规范自身目的的正当性，于此，仍是离不开刑法的任务在于保护法益这一经常被提及的问题。 “如果行为时行为人具有规范的可呼吁性，我们可以在无需也不必证明行为人意志是否自由的情况下认定，行为人是否具有按照规范要求行事的能力；如果有，他就是有责的，除非他在当时没有做其他行为的可能”。这部分地说明了期待可能性与规范责任论的内在一般关联，期待可能性理论存在被进一步细化的可能性与必要性。 （三）责任能力 “刑法中的责任能力指的是行为时行为人对规范所提出的要求接受或认识的可能，换言之，即规范当时对行为人发出呼吁的可能。而规范的可呼吁性取决于两个因素。首先是行为人要达到一定的年龄。这是基于刑事政策的一种推定。其次是正常的精神状态”。诚然，责任能力不是一个规范性判断，而是基于刑事立法的一个事实性与推定性的认定。 （四）原因自由行为 “行为人行为时不具有责任能力，但是，行为人在有行为能力时的行为同样是构成要件结果发生的原因时，行为人是否应当对这一后果的发生承担责任，这就是作为原因自由的行为”。李海东博士将其分为故意的原因行为与过失的原因行为： 1、故意的原因行为。“故意的原因行为成立的前提是行为人故意使自己处于无责任能力或责任能力降低状态以便实施一个在先前行为时已经确定的行为，因此，行为人的故意必须既包括对导致无责任能力状态行为的认识，也包括对构成要件该当行为的认识。在这里，作为行为控制因素的故意转变成为了责任因素。承认故意的原因行为与刑法的责任原则是不冲突的，因为行为人的先前行为是实现构成要件该当行为的工具；因而行为人所具有的这种双重故意成为行为与结果无价值的载体。但是，这种情况仍然是一种例外”。 2、过失的原因行为。“过失的原因行为成立的条件是行为人故意或者过失使自己处于无责任能力或责任能力降低状态并可以预见到，这一行为可能导致某一过失构成要件该当结果的发生。过失的原因行为不是一个多余的法律概念，因为，排除责任能力的行为并不包括在过失构成要件中。所以，过失责任的合理性只能通过过失原因行为概念以构成要件行为前的先前行为为基础来证明”。就原因自由行为的理论依据而言，李海东博士进行了很多叙述，本文并未详细地予以展开。 其实，原因自由行为是有违责任主义原则的，只是我们觉得这种行为有值得刑法评价的必要性。假如说行为人想去杀人，因为不敢杀人或者想着减轻责任的问题，在明知自己有病理性醉酒的情况下，仍然喝了酒，也杀了其所想杀的人，那行为人的行为是否是成立原因自由行为，而构成故意杀人罪呢？这在原因自由行为理论看来是没有什么问题的。但是，行为人既然在陷入病理性的状态之前产生了杀意，但是，犯意仍不够坚定，没有在当时的那个犯意之下而实施杀人行为，也就是说，至少实行行为不存在。而之后处于病理性的精神病状态下，杀人的行为与结果并不一定合乎行为人所设想的逻辑予以现实化。行为人既然已经处于无意识的状态下，其可能实施的行为也就是不确定的，而按照原因自由行为来处理，难免有单纯的主观归罪或客观归罪之嫌。因此，笔者认为，原因自由行为是个伪问题，故意的成立余地几乎不存在，可在过失的罪过中考虑其归责问题。 （六）禁止的错误 1、违法性认识与责任问题。“如果行为人实施了一个违法行为，但他并不知道这一行为的违法性，不影响实质违法的成立。如果行为人不了解其行为为法律禁止，而且这种不了解对他来说是不可避免的，其行为就是没有责任的；如果这种不了解对他来说是可以避免的，根据具体情况的不同，可以导致刑罚的从轻或者减轻。违法性认识是责任谴责的核心内容。因为，认识到违法性仍然实施这一行为最清晰地表现了行为人违法的人格。行为人违法性认识的对象不是违反的规范内容或其可罚性，而是行为的禁止性，即行为的实质违法性”。违法性的认识错误的关键词是认识，而认识的主体是行为人，而构成要件与违法性的判断具有一般性，故违法性的认识错误倘若成立，也只能就责任予以阻却。但违法性的认识错误的具体判断标准是一个问题，这往往又与期待可能性相联系，故期待可能性问题在某种意义上是归责问题的一个核心，它不仅涉及期待不可能也会涉及到规范的合理之期待可能。 2、禁止错误的具体分类。“禁止错误是指对具备构成要件行为是否具有违法性的认识错误。禁止错误不仅是指行为人认为这一行为是允许的，也包括行为人不知道这一行为属于法律评价范围的情况。禁止的错误原则可以分为直接的禁止错误和间接的禁止错误。直接的禁止错误是指行为人认为自己实施的构成要件行为是法律允许而事实上为法律所禁止的情况。主要包括禁止存在的错误，正当化事由错误，归属错误和效力错误。间接的禁止错误是指行为人对于行为的法律评价处于不明确状态，如他认为这个行为既可能是法律允许的，但也可能是法律禁止的”。 3、禁止错误的可避免性。禁止错误只有在它对于行为人而言是不可避免的情况下，才能阻却责任的成立。在一个自由的法治国家里，法秩序有权利要求每一个公民作出努力，使自己的行为符合法律的要求；这一要求也包括，公民应当在可以期待的范围内作出认识法律规范的努力，这同时有益于公民有效地维护自己的权益。“就可避免性的判断而言，禁止错误的可避免性判断应当根据与过失罪中相同的标准进行。在公民有了解法律规定义务的同时，公民也有权要求国家承担相应的义务，尤其是成熟与逻辑的立法、稳定的立法制、透明的立法过程、学者准确的解释与论述、公开的判决与判例资料化以及信息的畅通化”。 （七）免责事由 李海东博士在免责事由部分的论述是较为简要的，并且，其区分了免责事由与责任阻却。在这一点上，金德霍伊泽尔教授在其教科书中也是予以区别对待的。由此可见，耶塞克教授的理论观点以及德国刑法学的发展脉络是十分紧密的，理论发展具有深厚的根基与不间断的历史脉络。 1、免责论的基础。“基于正当化事由而实施的行为是法律所允许的，而基于免责事由所实施的行为只是法律所宽恕的。责任能力与违法性意识是责任的成立要件。如果行为人没有责任能力或者处于不可避免的禁止错误状态，那么行为从一开始就是没有责任的。因此，无责任能力与不可避免的禁止错误是责任阻却事由。与此相对，基于免责事由的行为只是在一定程度上降低了行为的责任与不法性，而被立法认为不具有可罚性。免责事由既不排除行为人责任能力的成立，也不排除行为责任的成立。对于基于免责事由的行为免责的根据是规范行为的不可期待性，即涉及到所谓的期待可能性理论”。可期待性与不可期待性都是法官在具体案件审判中作出正确结论所应遵循的一般规范性原则。目前多数学者们比较一致的认识是，免责事由是由于降低了行为不法与责任的程度而使其不具有刑事可罚性。这与一般的责任阻却存在根本区别。 2、免责的紧急避险。“免责的紧急避险条件一般都在法律中有明确的规定，而不允许法官进行扩张解释。因为法律只在行为符合特定条件的情况下，才放弃对行为的责任谴责。构成免责紧急避险所保护的法益只限于生命、健康与自由。危险的具体来源并不重要，重要的是这种危险必须是现实的、采取其它方式无法避免的。与正当防卫不同的是，免责紧急避险中危险的现实性也包括持续的危险。但是，这种情况下的免责只有在危险无法采取其它方法可以避免的时候才能成立。但在有些情况下是被认为可以期待的，例如，自己引起的危险，负有特定危险义务的人等”。 值得特别提到的是，“就防卫过当而言，对于现实的不法侵害进行适当的防卫才具有刑法上的正当性。如果行为人防卫超过必要限度，其行为就是违法的，这就是刑法中的防卫过当。这主要包括防卫强度过当和防卫范围过当。就防卫过当与假想防卫而言，二者的区别主要是，假想防卫不存在现实的不法侵害。因此，假想防卫本质上是一个错误问题，应当按照禁止错误的原则而不是防卫过当的原则处理”。例如，前段时间发生的“于欢案”，其行为也存在所谓的防卫强度与防卫范围的问题。这两个方面需要联系刑法第20条予以刑法教义学的分析。 4、客观可罚条件。“对于有责的、构成要件该当的违法行为，在有的情况下，只有当它导致了某种可能不包括在行为人故意或者过失范围的结果或者条件，才使这一行为具有可罚性。由于这一结果或者条件无需行为人故意或者过失造成并不为责任内容所包含，所以，它们是纯客观的，因而被称为客观可罚条件。客观可罚条件虽然属于刑事可罚的实质前提，但它与构成要件、违法或者责任有很大的不同。错误对于客观可罚条件的成立没有任何影响。客观可罚条件的认定，却必须严格按照与认定行为的构成要件该当性、违法性与有责性同样严格的方式进行”。就客观可罚条件而言，日本学者曾根威彦认为，“其是基于某种政策性理由而加以认定的，存在于犯罪概念的内部，因此，不能成为故意的对象”。在日本刑法学界，客观处罚条件有的也被作为单独的判断阶层来予以对待。在我国，其时常与1997年刑法典的第13条的但书规定相联系。笔者认为，如果从严格认定并限缩犯罪成立的目的出发，可以予以考虑。并且，其应当处理好与构成要件符合性判断的关系，防止重复性的无意义判断，即明确其所判断的阶段。 五、结语 本文主要是对李海东博士在其书中的犯罪论体系部分进行了一个简要的梳理与学习，本文的目的不在于创新，而在于适时进行刑法基础理论的学习。这也是笔者第一次写读书笔记类的文章。我们知道，犯罪论是刑法学的理论基石，就刑法学而言，对其尽可能多地予以关注也是难免的。本文之所以以类似于一篇读书笔记的方式予以展开，意义在于分享与学习。全文基本是按照李海东博士的教科书的编排体例下来的，尽可能地不损其逻辑与简约之美。 本文的梳理与学习除了为了加强基本理论的一些认知外，也进行了很多的反思。笔者现在时常认为自己的主攻方向是刑法教义学，但是，对于什么是刑法教义学，什么是刑法学的问题可能认识的仍不够深刻。年少时的理想有很多，但是后来兴趣逐渐取代了臆想。就刑法教义学而言，笔者认为，就学生阶段而言，学习刑法学的规范知识，就是在学习刑法教义学，不需要什么理由，将专业与自以为是的高尚相等同，那是笔者所深恶痛疾的。学习基本的体系性的规范知识也是在为刑法学打着最起码的基础。至于其它很多的方面，笔者也并非不关注，比如说刑法哲学。但是，精力有限，心力也有限，所选择的道路不一定是我们最喜欢的，但至少是不厌恶的，这就足够了。是啊，究竟什么是刑法学？我们又在探索着什么呢？我们的行为是否是所谓的探索？行为是否配得上这个语词，探索的意义又有多大？诚然，生活和责任并不矛盾，因为生活本身就是一种责任。 |
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