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在6月17日就发行股份购买深圳地铁集团资产事宜召开董事会之后，万科不顾大股东华润的反对，于18日强行发布了本次董事会决议公告，宣布12项议案全部获得通过。大股东华润几乎同时公开发表了相反的意见，认为最核心的几个事项——是否以发行股份方式购买深圳地铁集团两块土地——并未获得决议通过所需要的三分之二以上票数，对万科不顾大股东对表决结果的不同解读强行发布公告，表达了强烈不满。 为便于理解，我们来简单归纳一下万科管理层与华润争议的实质： （1）万科共有11名董事，当天全部亲自到场或者依法委托其他董事代为投票； （2）代表华润的董事与部分独立董事进行了激烈的辩论，华润认为以发行股份方式获得深圳地铁集团两块土地不合算，而独立董事们认为如果不能取得这两块土地，万科未来堪忧； （3）在投票前夕，独立董事张利平申请“回避”，理由是其所在的美国黑石集团正在与万科洽售一个大型商业项目，继而未参与投票（注意：万科的公告并未明确董事会对于张利平的“回避”申请是否进行了讨论，未明确代表华润方面的董事对此是什么意见。但这一点很重要，下文另述。）； （4）对最核心的几项议案，投票结果是7票赞成，3票反对。 对此，万科认为应以无关联关系董事10人为基数，认为该等议案获得了70%的赞成票，议案通过；而华润认为应以全体董事11人为基数，认为该等议案只获得了63.63%的赞成票，议案未能达到所需的三分之二支持票，未获通过。据此，有媒体认为，双方争议的焦点就变成了独立董事张利平未参与投票究竟算是“回避”还是“弃权”？ 笔者认为，说张利平未参与投票算作“弃权”无疑是过于牵强了。很明显，张利平提出的是“回避”申请，从司法实践看，即使其申请不能成立，一般也不会被解读为“弃权”。因此，双方争议的焦点应当是张利平的“回避”申请是否成立。 万科引述其公司章程第152条第2款（“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该事项行使表决权”），认为张利平申请“回避”理由充分；华润认为该款规定不适用于张利平的情形，认为应当适用章程第137条（即对发行股份的议案，应由三分之二以上的董事表决同意）。 笔者认为，万科仅以第152条第2款作为认定张利平“回避”无瑕疵的依据有些牵强了，毕竟本次表决的议案不是关于与美国黑石集团交易事项的，间接的也算不上。事实上，在张利平提出其自行要求“回避”的申请后，会议主持人对此进行处理的程序很重要。比如，会议主持人可以就此征询各位董事的意见，特别是代表华润一方董事的意见，必要时甚至可以就该程序性事项进行表决。如果代表华润一方的董事反对张利平以此为由“回避”，则要慎重考虑；如果代表华润一方的董事赞同张利平以此为由“回避”，则其事后再主张张利平未投票构成“弃权”，将难以自圆其说。遗憾的是，笔者未能检索到本次董事会关于这一问题的细节描述。 现在，万科关于本次董事会决议的公告已发，大股东华润表示了强烈质疑。看上去，华润保持了一定的克制，没有表示要提起诉讼，仅“警告”万科，若继续推进该重组方案（即以发行股份的方式购买深圳地铁集团两块土地），将继续投反对票。对于华润未提及诉讼的原因，笔者不好揣测，也许是因为该重组方案要最终获得通过还需要再次召开董事会及股东大会，华润还有充分的时间和机会去阻止该方案的通过，但未提及诉讼并不表示华润一定不会提起诉讼，在未来的60天内其完全可能这样做。我们不妨讨论一下，若华润提起诉讼，情形会是怎样的？ 依照《公司法》第22条第2款的规定，如果公司股东认为董事会决议程序违法或违反公司章程，或者内容违反公司章程，可以提起诉讼，请求法院撤销董事会决议（最高人民法院颁布的案由规定对此有专门的案由，即三级案由第250项“公司决议纠纷”下面的四级案由“公司决议撤销纠纷”）。该诉讼一旦提起，无疑将增加万科推进该重组方案的难度，包括时间上的延迟及诉讼结果的不确定性。 对于该类诉讼，有人认为法院通常会尊重公司董事会对“回避”事由是否成立的认定，一般不会介入对“回避”事由是否成立的实质性认定中。笔者认为这种看法并不准确，从裁判文书网即可查到大量的法院对该类问题之“回避”事由是否成立以及利害关系人是否应当回避的判例。也就是说，法院对独立董事张利平的“回避”申请是否成立给出实质性判断是完全可能的。如果法院认定张利平的“回避”事由不能成立，则完全可能判决撤销本次董事会决议。当然，万科公司可以重新组织召开董事会投票表决，但时移势易，届时组成董事会的是不是现在的人员就不一定了，原来支持该议案的董事是不是仍然支持也不一定了。 也有人说华润能不能直接请求法院认定张利平未投票构成“弃权”，继而认定该重组议案未通过，这样万科公司若不修改重组方案，则连重新召开董事会进行讨论的可能性也没有了。这也是不大可能的，最直接的原因在于《公司法》第22条只规定了请求确认决议无效和请求撤销决议两种救济措施，恐怕很难突破。 也许，坐下来与华润好好谈谈是万科及王石更好的选择。 本文作者为北京百朗律师事务所崔瀚文律师，转载请注明出处。 |
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