【执行案例】对连带责任保证人的执行不宜机械适用连带债务清偿法理

裁判要旨

连带责任保证人通常系基于人身信任关系而自愿为债务人的借款提供担保，其本人并非所借款项的直接受益人。当主债务人、连带责任保证人均有财产可供执行时，执行法院要求主债务人作为第一顺位清偿责任人向债权人履行清偿责任，既符合借贷债务的清偿本旨，亦避免了后续连带责任保证人在清偿债务后向主债务人追偿的繁琐，利于纠纷的一次性解决。相反，执行法院仅凭申请执行人对主债务人财产提出的解封申请，在未征得连带责任保证人同意的情况下，便径行解除对主债务人财产的控制措施，转而处置连带责任保证人名下的财产，将导致提供连带保证担保的保证人变相成为债务终局责任承担者，并承受日后面临的向主债务人求偿不能的法律风险，于连带责任保证人而言，难谓公平。

案号

深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法执异字第80号；

深圳市中级人民法院（2016）粤03执复18号

案情

申请复议人（执行异议人、被执行人）：高某

申请执行人：广东猛某工业集团有限公司（以下简称“猛某公司”）

被执行人：深圳邦某新能源股份有限公司（以下简称“邦某公司”）

被执行人：傅某

关于申请执行人猛某公司与被执行人邦某公司、傅某、高某企业借贷纠纷一案，广东省汕头市澄海区人民法院（以下简称“澄海法院”）于2014年5月14日作出（2014）汕澄法民二初字第20号民事判决书，判令：邦某公司限期付还猛某公司借款12000000元及利息和猛某公司为实现债权而支付的直接经济损失433500元；傅某、高某作为连带保证责任人，对邦某公司的上述债务承担连带清偿责任。

上述判决生效后，因被执行人未履行生效判决确定的义务，猛某公司向澄海法院申请强制执行。澄海法院查封并冻结了邦某公司名下的房产、股权及银行账户，同时冻结了高某在邦某公司持有的13998000股股权。之后，澄海法院以被执行人财产位于深圳市宝安区人民法院（以下简称“宝安法院”）辖区内为由，将案件委托后者执行。2015年2月2日，猛某公司向宝安法院提交《解除查封冻结申请书》，载明“因被执行人邦某公司同意履行还款义务并作出还款计划”，请求解除对邦某公司名下房产、股权、银行账号的查封、冻结措施。2015年2月13日，宝安法院作出（2015）深宝法执字第460-2号执行裁定书，裁定解除对邦某公司名下财产的查封。2015年9月13日，猛某公司向宝安法院申请拍卖高某持有的邦某公司股权。2015年11月19日，宝安法院作出（2015）深宝法执字第460-2号执行裁定书，裁定拍卖高某在邦某公司持有的上述股权。

高某对宝安法院的拍卖裁定不服，向该院提出执行异议：一、申请执行人与邦某公司已达成执行和解并已履行完毕。宝安法院对此关键事实未作调查，便裁定执行异议人持有的股权，构成认定事实不清。二、异议人仅为担保责任人，邦某公司才是主债务人。宝安法院本已查封邦某公司的财产，却根据申请人的申请解除查封，转而处置异议人的财产，对异议人而言殊为不公，属于适用法律错误。

审查

宝安法院经审查认为：高某作为连带清偿责任人，有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务。申请执行人猛某公司要求解除对被执行人邦某公司的财产的查封，继续拍卖高某持有的邦某公司股权，符合法律规定。高某要求解除执行措施的理由不能成立。据此，宝安法院于2015年12月15日作出（2015）深宝法执异字第80号执行裁定书，裁定驳回高某的执行异议。

高某对宝安法院的异议裁定不服，向深圳市中级人民法院（以下简称“深圳中院”）提出复议。深圳中院经审查认为：一方面，债务人系借款的受益人，亦为债务的最终承担者，应当以其财产承担还款责任。而连带保证担保人通常基于人身信任关系而自愿为债务人的借款提供担保，并非所借款项的受益人。因此，连带保证担保人仅为债务的代偿者。当债务人无法履行债务时，由连带保证担保人以其财产代负履行责任，使债权人的债权实现更获保障。故债务人、连带保证担保人均有财产可供执行时，由债务人作为第一顺位清偿责任人，向债权人清偿其本人所负的还贷责任，符合借贷保证的清偿本旨；另一方面，连带债务存在内部求偿的法律关系，即连带保证担保人向债权人清偿了主债务后，有权向债务的终局责任人即债务人进行追偿，但这种追偿往往由于债务人的财产变动，存在日后求偿不能的风险。本案生效判决明确判令邦某公司应当对猛某公司履行相应的还款义务，高某、傅某应当承担连带清偿责任。根据生效判决的认定，邦某公司系涉案债务的债务人，高某、傅凯元仅系涉案债务的连带保证担保人。宝安法院作为执行法院，在已对债务人邦某公司和连带保证人高某的财产均采取控制措施的情况下，应当对主债务人邦某公司的财产予以执行。但宝安法院仅凭申请执行人的解封申请，在未征求连带保证担保人同意的情况下，解除了对邦某公司财产的控制措施，优先处置作为债务保证担保人高某的财产。宝安法院的执行行为，导致提供连带保证担保的高某既要承担涉案债务的清偿责任，还要承担日后向主债务人邦某公司求偿不能的风险，并使高某替代邦某公司成为涉案债务的终局承担者，于高某而言并不公平。宝安法院在未处置邦某公司财产的情况下，先行对连带保证担保人高某名下股权予以处分，该执行行为有违公平原则，显属不当，应予以纠正。宝安法院的异议裁定，审查处理结果亦属不当，应一并予以纠正。据此，深圳中院于2016年2月25日作出（2016）粤03执复18号执行裁定书，裁定撤销宝安法院（2015）深宝法执异字第80号执行裁定书和（2015）深宝法执字第460-2号执行裁定书。

评析

本案争议焦点在于执行法院是否可以基于连带债务清偿的一般法理，根据申请执行人的申请，向连带保证责任人任意求偿。尤其是在主债务人与连带保证责任人均有财产可供执行的情形下，要求连带保证责任人按照相关实体法的规定履行连带清偿责任，是否需要注意在执行程序中进行相应的调和与规制。

（一）连带责任保证属于债权担保制度中的“人保”

债权的实现首先依靠债务人的任意履行，债务人不为任意履行的场合，债权人可以请求强制履行。在债务不能履行或者履行无意义的场合，债权人只能向债务人请求损害赔偿。在没有担保的场合，损害赔偿在实际上是否可能，则要取决于债务人是否具有充足的财产。因而，债务人的财产便成为债权的一般担保，称为责任财产。债务人就其债务，原则上应以其财产全部负其责任，此项责任财产为债权的一般担保，故其减少，关系债权人利害至巨。责任财产的减少，有出于债务人的消极行为，如对第三人有到期债权而怠于行使；有出于债务人的积极行为，如将名下不动产以远低于正常市场价值的价格售予他人。为确保债权人的债权能够受偿，我国法律特赋予债权人两种实体权利以资救济：一为代位权，即因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权（《合同法》第73条第1款）；二为撤销权，即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。（《合同法》第74条第1款）。

代位权与撤销权并称为债权保全制度。对于维护债务人的责任财产而言，裨益虽巨，但尚不足以确保债权的受偿。原因在于：（1）构成债务人责任客体的财产，变化不定，景气无常，财产的散逸非债权人所能预见或控制。（2）债权不论其发生先后，均居于平等地位，债权重叠又为现代交易的通常现象，责任财产纵能维持不减，众人参与分配，亦难期全获清偿。（3）为政府财政之目的而创设税捐的优先权，为保护劳动者另建立工资优先受偿制度。处此情势，一般债权人不得不为其债权的担保而奋斗（Kampf um die Sicherheit）。为适应债权担保的需要，法律乃提供人之保证及物之担保两种制度，供债权人采择使用。所谓物之担保（Sicherungsgegenstand），也称“物权担保”，是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。这种以“物”担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》认可的担保物权主要有三种：抵押权（《物权法》第179条-第207条）、质权（《物权法》第208条-第229条）和留置权（《物权法》第230条-第240条）。该三种担保物权，又被称为“典型担保物权”。与“物的担保”对应的是“人的担保”（Buergschaft），是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不履行债务，则由保证人（或担保人）负责履行其债务的制度。人的担保中最重要的就是保证。保证以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。该制度以债务人以外之第三人为附随的债务人，而期债权之巩固。

保证作为一项重要的债权担保制度，早在古罗马时期就得到法律的确认。现今许多国家或地区的民法均有关于保证制度的规定。我国于1986年颁布并施行至今的《民法通则》，在第89条第（1）项亦对保证制度作出规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。1995年颁布并施行至今的《担保法》第6条则对“保证”概念作出规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》进一步规定保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证（《担保法》第16条）。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任（《担保法》第17条第1款）；所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任（《担保法》第18条第1款）。一般保证与连带责任保证在法律效力上的最大区别在于：前者享有检索抗辩权，后者则无。检索抗辩权又称先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权（《担保法》第17条第2款）。债权人与保证人约定保证方式为连带责任保证的，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（《担保法》第18条第2款）。以上法律、司法解释规定，构成了我国保证制度的基本框架。

（二）连带责任保证与连带债务之辨

我国大陆地区民法理论素来对于“债务”与“责任”不作区分，认为违反民事义务（无论是约定义务还是法定义务）的行为是一种违法行为，产生的是民事责任。民事责任就是对违反民事义务的行为的法律制裁。因此，连带债务与连带责任在我国大陆地区语境下实为合二为一的概念。债权人在主债务人不履行债务时，就可以既要求保证人履行原来的主债务，也可以要求其承担相应的民事责任。反观对我国大陆地区民法影响颇深的德国潘德克顿民法学理，“债务”与“责任”是两个被严加区分的法律概念：债务为债务人履行其给付之义务，责任则为对于履行的担保。即债务人不履行债务时，债权人得依强制之方法，以求满足。两者既有不同，自非必同时存在。有债务而无责任者，自然债务是。无债务而有责任者，如为第三人债务设定担保物权者是。依照同样继受德国民法理论的我国台湾地区民法学界通说，连带债务是指数人负同一债务，依其明示或法律之规定，对于债权人各负全部给付责任之多数主体之债之形态。连带债务一经成立，各债务人均独立负担全部给付责任。连带债务的内涵理解可分述为：（1）债务人之给付为可分，但各负全部给付之责任；（2）债务人中为全部给付者，他债务人所负债务，因给付目的失其存在，亦随同消灭；（3）各债务人在主观上具有共同目的而相互牵连，其中一人所生事项，其效力常及于他人，并于内部相互间，发生求偿权之法律关系；（4）连带债务为多数之债，彼此之间，不仅独立并存，尚无主从关系，而且得为单独之让与、担保，其时效、附款，乃至无效或得撤销原因，均未必一致。连带债务的成立，主要以法律行为为此类债务的发生原因。法律行为得为契约或单独行为。依单独行为而生者，例如依遗嘱，数人之继承人就遗赠之清偿义务，或数人之受遗赠人就遗赠所附义务，负担连带债务；依契约而生者，须明示各债务人负担全部给付，因一次之全部给付而全部债务应归消灭之意思，苟有此明示之意思为已足，固不必使用“连带”字样。此外，连带债务的成立，还可以根据法律规定而发生。经约定或法定成立的连带债务，债权人得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。正因为此，连带债务，虽无保证之名，但制度功能上，则有保证之实。盖以各债务人间因有连带关系，各债务人均负全部给付责任，实等于各债务人，以其责任财产，为他债务人负担保功能也。其足以确保债权，使其容易受偿之作用，且尤过于保证债务。台湾地区司法实务认为，债权人既享有多重选择之给付请求权，被请求之债务人，自不得以尚有他债务人而推脱；债权人得向债务人中之一人或数人分别或共同请求或起诉，其间并无必要共同诉讼之问题；债权人对部分债务人，纵取得确定胜诉判决而强制执行，对他债务人仍得于未受清偿之数额内，再行起诉或声请强制执行。

德国及师从德国民法学理体系的国家和地区，通常将连带之债规定于民法典的债编当中。我国大陆地区则于《民法通则》第87条对连带债权和连带债务作有原则性规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。如前所述，因我国大陆地区历来系将债务与责任一体对待，相应的，连带债务与连带责任同样是合二而一的法律概念。关于我国连带债务（连带责任）的法定类型，散见于相关单行法中，典型者如个人合伙的连带责任（《民法通则》第35 条）、合伙型联营的连带责任（《民法通则》第52条）、代理关系中本人与代理人对第三人的连带责任（《民法通则》第66—67 条）、保证人与债务人对债权人的连带责任（《民法通则》第89条）、共同侵权人对受害人的连带责任（《民法通则》第130条）、合伙企业的连带责任（《合伙企业法》第39 条）、全体共有人基于共有关系对外负担的连带债务（《物权法》第102条）、一般共同侵权行为和数种特殊侵权行为的连带责任（《侵权责任法》第8-11 条、第13、14、36、43、51、59、83、86 条）、法人或其他社会组织分立后的连带责任（《合同法》第90 条）、共同承揽人对定作人的连带责任（《合同法》第267条）、两个以上承运人对托运人的连带责任（《合同法》第313条）、两个以上受托人对委托人的连带责任（《合同法》第409条）、保证人之间的连带责任（《担保法》第12条、《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第19条、第20 条）、保证人与债务人对债权人的连带责任（《担保法》第18 条、第19 条）、股东和发起人对公司债权人的连带责任（《公司法》第31条、第94条）;夫妻对夫妻共同债务的连带责任（《婚姻法》第41条）；生产者与销售者对受害消费者的连带责任（《产品质量法》第43 条、《消费者权益保护法》第35 条）;保证人与被保证人及保证人之间的连带责任（《票据法》第50 条、第51 条）;承运人与实际承运人及承拖方与被拖方的连带责任（《海商法》第63 条、第123 条、第163 条、第169 条第3 款、第229 条）等。

结合本文评析的案例，此间需要思考的问题是：依据《担保法》第18条第1款所规定的连带责任人与主债务人就债务承担的“连带责任”，是否可当然等同理解为《民法通则》第87条后段所规定的“连带债务”。此关涉到连带责任保证人与主债务人之间是否属于传统德式民法所称的“连带债务人”的问题，进而关涉到本文的主旨问题——“执行法院是否可以基于连带债务清偿的一般法理，根据申请执行人的申请，向连带保证责任人任意求偿”。对这一问题，我国大陆地区民法理论界有肯定和否定两种见解。持肯定见解者认为，连带责任保证的保证人，对债权人本无债务，其所负担的保证责任系代债务人履行债务，但因其具有连带清偿的属性，保证人对债权人承担的连带保证责任，实际上为连带债务的一种。民法对连带责任保证未有规定的事项，可适用民法关于连带债务的规定。持否定见解者认为，连带责任保证是保证的一种，其与连带债务不同，始终受制于主债务，从属于主债务，因主债务的变更而变更，因主债务的消灭而消灭。而连带债务则是完全独立的一个债务。在连带债务中，债务人就全部债务履行完毕之后，仅能就超过事先约定的份额的履行向其他债务人主张权利。然而连带责任保证人与主债务人之间不存在债务分担的问题，因此也不存在份额，连带责任保证人可以就自己对主债务的履行的全部向主债务人进行追偿。

笔者以为，尽管连带责任保证中保证人与主债务人承担连带责任，债权人于债务人届期不履行债务时可以要求债务人履行债务，或要求保证人在其保证范围内承担保证责任，但连带责任保证与连带债务仍然存在明显的差异：

1、二者产生原因的同一性上不同。连带债务乃是基于同一法律上的原因而产生，具有债务原因的同一性，例如数人共同侵权而向受害人承担的连带赔偿责任。然而，连带责任保证中保证人虽与主债务人承担连带责任，但保证债务的发生原因与主债务的发生原因却截然不同。保证债务是基于保证合同所生，而主债务是基于主合同而生。

2、二者在给付的同一性、债务的阶层性上不同。就连带债务而言，债务人的给付具有同一性，即所有连带债务人的给付内容应当相同，且需为一个且相同全部之给付。虽然对于何为“给付上的同一性”，理论上极富争议，但是各连带债务人对债权人的给付属于同一阶层的责任则不存在疑问。就连带责任保证而言，保证人承担的保证债务与主债务人负有的主债务显然不是同一阶层的责任，因为主债务人是债务的终局承担者，保证人则是债务的“预先给付者”。德国民法学者拉伦茨认为：就共同侵权行为而言，因每一个侵权行为人负担全部损害赔偿责任，从而可以依据德国民法典第840条第1款而成为连带债务人。但是，保证人与主债务人之间则非连带债务人，因主债务人应最终负责；反之，共同保证人则具有同一阶层性，因此属于连带债务人。德国民法学者梅迪库斯亦认为：虽然连带责任保证中也同时存在数项以清偿同一债权人利益为内容的债务，但是其中的一项债务为主体即债务人承担的主债务，该主债务人决定了债权人享有何种利益，而另外一项债务即保证债务（保证责任）仅仅是依附于此项主债务的，其指向主债务。正是因为连带责任保证中，债务人原则上乃债务的终局承担者，因此保证人在承担保证责任后对主债务人享有追偿权（《担保法》第31条），并在因承担保证责任而使主债务人免责的范围内承受主债权及其全部效力。但是，连带债务中各债务人均为债务的终局承担人，无非某些债务人就超过其应当承担的部分可以向其他债务人进行追偿（《民法通则》第87条后段）。由此决定了，虽然连带债务与连带责任保证在面向债权人时都有负担清偿全部债务的义务，但在内部关系上，连带债务人之间的内部求偿（追偿）范围，与连带责任保证人向主债务人的内部求偿（追偿）范围，二者是有本质上的差别的。具体而言，连带债务的内部求偿系建立在连带债务人彼此之间有分担份额的基础上，而连带责任保证的内部求偿并无债务份额上的划分。

（三）对连带责任保证人的执行不宜机械适用连带清偿法理

“执行是司法救济区别于古代私力救济的根本体现；同时，它也是审判职能的延伸和最终目的之所在。”连带责任作为一种法律制度，是就多数人之债中多个债务人作为一个整体与债权人之间的债务清偿关系而言的。其不应否认各债务人之间对该共同债务或者连带债务的形成及清偿地位上的差别，也不应排斥在具体清偿过程中对各债务人作主次或者先后顺序上的划分。这种划分只是对债务人各自承担责任的区别，并不影响权利人实体利益的最终实现。“从实践看，对债务人不作主次之分，固然对债权人十分有利，但对债务人来说，在很多情况下却显得过于严厉和苛刻，甚至有悖于公平、合理的法律精神和实事求是、区别对待的司法原则和政策。”有司法实务人士精辟总结指出，当前我国关于连带责任执行存在的两大弊端，表现为：

1、执行的随意性。出于对执行效率的追求，执行人员通常不考虑连带债务执行的主次先后，“谁有钱，执行谁”，往往在债务人具备清偿能力的条件下，为了执行的方便和快捷仍然执行连带债务人的财产。这一方面导致执行人员权力过大，另一方面带来了当事人与法院之间的对抗。当事人之间推诿执行、逃避执行、抗拒执行，甚至不排除当事人互相串通的可能。尤其在当事人本身没有过错，仅仅因为特定法律关系卷入诉讼并须承担连带责任时，这种对抗更加剧烈。

2、追偿的诉讼化。连带债务人清偿连带债务超过自己所应承担的份额，可以取得对债务的求偿权，但是，现行法对求偿权的实现程序没有作出规定。司法实践中，被执行的连带债务人实现其求偿权通常是以另案起诉方式进行，导致“替别人还了钱，还要打官司”。这既浪费了司法资源，也给当事人带来了讼累。

基于实践中暴露出来的上述弊端，笔者同意如下观点，即“连带责任是一种特殊之债。在非诉讼阶段，的确应当更多考虑当事人如何更好地实现权益；而在诉讼执行阶段，则需要同时考虑当事人和法院两方面因素，需要兼顾司法的公正和效率，减少司法的恣意、腐败和浪费；在价值取向上，要平衡实体价值和程序价值，兼顾当事人个人利益和司法的社会利益。”因此，笔者认为连带债务（连带责任）的任意求偿模式在涉及连带责任保证的执行时，不宜完全机械照抄适用，应当进行适度调整和规制，即应当以维护申请人权益的前提下尽量减少连带责任人内部追偿纠纷作为此类案件的执行目标。为此，笔者建议，对连带责任保证的执行，应当确立“执行有序化”的执行理念。申言之，对于连带责任保证这类没有内部债务份额划分却存在终局债务责任人的情形，执行法官应当优先执行主债务人的财产。只有主债务人的财产不足以清偿的情况下，才可以执行连带责任保证人的财产。如此执行，既不背离充分保护债权人权益的连带债务立法设计初衷，也客观直面连带责任保证这种存在主（主债务人）从（连带责任保证人）内部关系的生态，还可有效避免连带责任保证人日后向主债务人行使求偿权时可能面临的求偿程序繁琐不堪和求偿结果最终无法实现的双重风险，恰恰也顺应了现代司法所越来越倡导的“一次性完整解决纠纷”的精神理念。相反，在主债务人、连带责任保证人均有财产可供执行的情况下，执行法官舍处置主债务人财产于不顾，反而强行推进处置连带责任保证人名下的财产，无异于使连带责任保证人代替主债务人称为债务的终局责任承担者，于连带责任保证人而言，显然难谓公平。笔者深信，对连带责任保证的执行须遵循“执行有序化”的理念，“不仅是现代社会应有的强调法社会性以及公法利益高于私人利益的原则所致，而且也是追求司法的社会效果，尽力使司法实现定纷止争的功能所需。”

--作者为深圳中院执行监督处法官

（文章：广东执行）

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