|
作者：李世清 来源：作者新浪博客 转自：法耀星空 贿赂案件中刑事辩护的疑惑与困境 内容摘要：贿赂案件作为一种常见的犯罪，在当前的社会中越来越多，辩护律师作为贿赂案件的一个主体也凸显其作用的重要。但是，客观原因和司法传统导致律师在贿赂案件中的辩护作用相对于一般刑事案件更难表现出来。为了更好地打破贿赂案件的瓶颈，更好地维护当事人的合法权益和司法公正，笔者拟从以下几个方面提出问题，鉴于笔者才疏学浅，业务不甚精湛，故在本次的研讨上只谈疑惑和困境，亟待专家及资深刑辩律师来答疑解惑，不胜感激。 一、常见的贿赂案件审理模式（以受贿案件为例） （一）行贿与受贿分开审理 行贿案件和受贿案件本来就是一个案件，应该并案审理，这样不但节省了司法资源，而且也便于查清案件事实。但是在实践中往往是分开审理，侦查机关在侦查之际就将受贿案和行贿案分开侦查，这样本身就立了两个刑事案件。在接下来的控审中，也就是作为两个案件分开审理。在判决时将行贿罪的案件材料作为受贿罪的证据用，将受贿罪的材料作为行贿罪的材料用。所以，辩护律师在辩护的时候，往往无法对所有参与贿赂的当事人进行当庭发问，公诉机关在庭审中只是宣读大量的证据材料，这样即使辩护律师一再否认其他案件中被告人供述的真实性，但是法院在判决中却以辩护律师的辩解没有证据予以支持为由，不予采纳律师的辩护观点观点。 这样不免为案件的审理带来了遗憾，因为不管开庭时受贿人或者受贿人是否承认其犯罪事实，一旦在另外一个案件中贿赂案件的当事人供述了犯罪的事实，该供述直接就作为了认定另外一个案件的证据。 按照刑事诉讼法的规定，一个案件中贿赂当事人的供述当成另外一个案件中的证据来用，并且往往作为证人证言予以出示，笔者认为，对定罪量刑起决定作用的证人的证言，则证人必须出庭接受法庭询问，该证言必须经过控辩双方的质证，最后由法院决定是否作为定案的依据。遗憾的是，采取分开审理的方式，让律师根本无法看到证人到庭，更无法申请证人到庭，因为律师一旦提出申请，法院的答复往往是“贿赂案件的当事人是被告人，而不是证人，你没有权力申请被告人到庭作证”。所以庭审中只能听公诉机关宣读证言，辩护律师的质证意见也就无济于事了。 （二）共同受贿人分开审理 1、可以增加贿赂案件的数量。贿赂案件因为其隐蔽性和特殊性，在查办时存在着很大难处，也就导致了反贪部门案件数量一直不高，所以将共同受贿人分开审理，可以从数量上增加案件的，也增加了反贪部门的工作业绩。 2、可以更好地审结案件。犯罪嫌疑人在侦查机关可能迫于各种情况如实交代了犯罪事实 ，一旦到了法庭上就开始翻供。暂且不论在侦查阶段的交代是否属实，目前在法庭上翻供已经成了常态，尤其是在贿赂案件中，如果将共同受贿人一并审理的话，同案犯集体翻供对于案件的审理往往带来麻烦。但是如果将贿赂犯罪共犯分开审理的话，则可以采取各个击破的方式，将案件顺利审结。即使单个被告人在法庭上进行翻供，因为有同案犯的供述在案，而同案犯不在案，所以法院就按照其在侦查机关的供述予以认定，反而认为在法庭上翻供的被告人认罪态度不好。其实同案犯没有到庭一并审理 ，控辩双方根本无法对同案犯进行发问，在无法发问的情况下，直接将其供述作为定案依据，不免是一种遗憾。 按照上面的思路，即使受贿人在法庭均一致翻供，但是因为其在侦查机关有相关的供述，虽然其在翻供的问题上达成了默契，但是因为司法机关采取这种分案审理的方式，导致已经翻供的被告人被定罪量刑。 因为上诉不加刑原则的存在，所以目前上诉率很高，尤其是在贿赂案件中，上诉率更高。如果将共同受贿的被告人分开审理，最后结案是几个不同的案件。按照常理，并不是每个被告人都要提出上诉的，所以也就出现了部分被告人上诉。这样的话，对于二审法院处理案件就比较简单了，不上诉的案件直接生效。如果将贿赂案件的共同被告让你一并审理的话，最后就是多个被告人的刑事案件，一旦有一个被告人上诉则全案暂时不能生效，二审法院在处理一个被告人上诉的案件时，还必须要考虑原审同案被告人的情况，这样对于二审的审理结案或多或少造成了一定的影响。所以为了便于二审的审理，司法机关也愿意将贿赂案件分开审理。 如果在共同受贿的案件，进行了分开审理形成几个不同的案件，其中一个案件的被告人上诉，则其他案件已经生效了，这样的话就是二审法院审理时，往往以已经生效的案件作为参考，对于维持原判更有内心确信，所以一个案件的被告人上诉往往意义不大。 笔者认为，上述的种种原因和理由，导致贿赂案件分案审理成为常态，律师在辩护上难度很大，这样的审理并不是因为律师无法行使辩护权，而是分开审理的方式导致了辩护律师失去很多辩护的空间。所以导致在贿赂案件中辩护律师很难出彩，辩护观点往往也很难被支持，自然也就无法更好地维护当事人的合法权益。 在诸多的贿赂案件中，辩护律师极力要求将案件并案审理，但是司法机关对辩护律师的要求置之不理，导致很多人案件辩护的效果很不理想，根据人民检察院刑事诉讼规则第391条规定，人民检察院在办理公安机关移送起诉案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当要求公诉机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。其实上述规定已经说明共同犯罪的案件，应该并案审理。 笔者疑惑的是：贿赂案件分案处理有什么法律依据？针对司法机关的办案方式，辩护律师的辩护角度和方向又该是什么？ 二、一审后上诉中的问题 （一）受贿人或行贿人一方上诉 这个问题上面在谈分开审理时其实已经涉及，笔者下面将这个问题进一步详细的阐述。 因为行贿人和受贿人往往是分开审理的，一审之后，受贿人提出了上诉，但是行贿人因为量刑轻或者其他的原因没有提出上诉也是正常，这样二审在审理的时候，法官往往以行贿人没有上诉为由，将行贿人的供述作为认定受贿人的证据，所以受贿人上诉很难成功。 同样道理，只有行贿人上诉，而受贿人没有上诉也是相同的结果。 （二）受贿人和行贿人均均上诉 假如受贿人和行贿人均翻供，均不服一审判决提出上诉。这样的情况下，因为案件是分开审理的，所以二审法院在处理的时候，往往不去考虑其他贿赂当事人上诉的情况。所以在受贿案中看不到行贿人在法庭上的翻供情况，只有其在侦查机关的如实供述，更看不到行贿人的上诉情况，所以在行贿人明明不服一审判决的情况下，负责审理受贿案的法官却仍旧将行贿人在侦查机关的供述作为证据使用，进而依据其将受贿人上诉案件维持原判。同样道理对于行贿人上诉的案件也是如此维持。 其实，二审无视同案犯上诉的事实，仍旧采信同案犯在侦查阶段的供述，显然没有事实依据，但是实践中却屡见不鲜。针对该问题，辩护律师在二审辩护中又该如何发挥辩护职能确实亟待解决。 另外再加上传统刑事二审不开庭的惯例，造成了贿赂案件的二审基本上是在秘密的状态下进行的，辩护律师甚至连辩护意见没有准备好，结果二审的结果已经出来。所以，贿赂案件的二审是否可以申请开庭审理也是一个重要的问题，因为根据刑事诉讼法第223条规定，被告人对于其构成犯罪有疑问，并且针对认定事实和证据均有异议的，应该组成合议庭开庭审理。辩护律师提出了开庭审理的书面申请，但是对于二审开庭审理的决定权在法院，不管案情如何，如果法院认为不需要开庭审理的，不管律师如何的申请，也是不开庭审理。但是该法条根本没有将二审是否开庭审理的决定权交给法院，但在实践中却一直由法院进行决定，虽然刑事诉讼法修改之后，对二审是否开庭审理影响不大。 故贿赂案件的二审是否能够开庭审理，也是决定律师辩护权能够更好行使的关键，辩护律师如何在二审开庭审理上行使辩护技巧，也是在二审更好维护当事人的合法权益的关键。 三、非法证据排除问题 （一）双规期间的供述应该如何排除 因为贿赂案件的特殊性，所以在办案之初，不是反贪局介入，往往是纪委等部门，这期间被告人可能针对犯罪事实进行了多次的供述，所以这个阶段也是案件成否的关键，所以在这个阶段纪委等办案机关是绝对不允许让律师会见的。在此阶段会形成很多的笔录，在此期间的笔录按照法律规定是无法作为定案依据的，理由可以归纳为：关押地点不合法；取证人员不合法；取证的方式不合法等。 当然在贿赂案件中现在很少看到纪委的一些询问笔录再作为刑事证据来用，但是在检察机关介入之后的所有讯问笔录，却是按照原来纪委的笔录形成的，故要想将这些供述推翻，实则应该将纪委部门形成的笔录进行推翻。 这些供述的形成往往是在被采取监视居住期间，是纪委等部门做成的。所以，当辩护律师见到了贿赂案件的当事人之后，当事人往往将在监视居住期间的情况向律师诉说。但是因为纪委等部门做出的笔录在案卷中不再体现，所以也就没有必要提出将其排除的问题。但是，检察机关在介入之后，虽然在讯问犯罪嫌疑人有同步的录音录像，但是提前都是与犯罪嫌疑人进行了沟通，按照在纪委等部门审查时的交代的案情就交代，这就为律师的辩护提出了挑战，看录像是犯罪嫌疑人自己在主动的供述，但是犯罪嫌疑人却提出该供述是在纪委等部门审查时逼供形成的。 所以笔者想要提出的问题是，能不能在庭审中申请纪委等部门的办案人员出庭作证，来证明当时的审查没有问题，没有侵犯犯罪嫌疑人合法权益？甚至是让纪委等部门的办案人员与贿赂案件当事人进行对质，这样也更好地保障案件的公正。 （二）侦查机关非法获得的被告人供述如何予以排除 1、辩护律师申请启动非法证据排除程序的困难 不可否认，刑事诉讼法在修改的时候，已经将《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》进行吸收，提高到了法律高度来适用，以达到公正司法的目的。但是从《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》到新刑事诉讼法的出台，已经过去了4年之久，在这4年期间，非法证据排除程序在实践中十分不尽人意，比较成功田文昌老师承办的“佛山案”还有就是宁波的张国锡案件，虽然成功的启动了非法证据排除程序，最后得到了比较理想的结果，但是田文昌老师和陈瑞华在谈起这两起案件时（见《刑事辩护的中国经验》），也针对非法证据排除程序的不正常进行论述，并且两人对于非法证据排除程序抱着比较悲观的态度。两个案件有一个共性，均是法院在启动非法证据排除程序中起到了积极的作用，如果法院怠于行使自己的权利，律师要求启动非法证据排除程序也是不可能的。 因为非法证据排除程序在实践中的困境，所以导致了该制度就像一个美丽的花瓶，我们可以将其作为谈资，但是真正想让利用该制度行使辩护权的时候，其实很困难。 贿赂案件因为其特殊性，其他的证据并不充分，更多的要依靠被告人的供述来定案，如果被告人拒绝交代其犯罪事实，可能在审讯的时候要遭遇到不公正的待遇，甚至会出现刑讯逼供的情况。那么在这种情况下，辩护律师往往要申请启动非法证据排除程序。 但是公诉机关往往对此不予理睬，公诉机关不予理睬也是有原因的，首先这是检察院自侦案件，公诉机关肯定要顾及自己的面子；其次公诉机关往往认为启动非法证据排除程序是在法院审判阶段，在审查起诉阶段无法启动该程序。其实法律已经明确规定了非法证据排除是检察机关在审查起诉阶段时的义务，但是因为公诉机关为了将案件指控成功，往往对于辩护律师提起的非法证据不予理睬。但作为辩护律师，却没有更好的途径来救济自己的权利。 等着案件到了法院之后，辩护律师再行启动非法证据排除程序，但是人民法院往往让律师提供证据和相应的线索，其实要想收集证明侦查机关审讯时存在刑讯逼供的直接证据很难，甚至是不可能的。律师往往可以取得的证据就是被告人同监室人出具的证明被告人如所时身上有伤的证明材料；申请出示全程录音录像等；但是人民法院往往不轻易相信其真实性，干脆将律师提交的证据和申请放在一边不予理睬。再加上入所体检表等之类的材料，律师根本无法取得，所以，也就是说如果人民法院不帮助律师启动非法证据程序，该程序也就无法启动。 因为贿赂案件主要是依靠口供，所以在被告人对于自己的供述存在异议的时候，虽然其清楚地说明被刑讯的事实，但是这些事实又该如何调查呢？如果没有相关部门去调查，公诉机关直接让侦查机关出具一个没有刑讯逼供的《办案说明》、提交几盘视频资料和入所体检表了事。即使律师一再要求侦查机关到庭，最后侦查人员也是否认存在刑讯逼供的事实，即使被告人当庭亮伤，也往往很难博得检察官的同情，更难得到法官的重视，所以很多贿赂案件的被告人都是在高呼冤枉的情况下锒铛入狱。 2、贿赂案件启动非法证据排除程序的必要性 鉴于贿赂案件中被告人供述的重要性，所以司法机关更应该重视被告人供述来源的合法性，对于律师辩护意见更加重视，对于被告人及辩护人提起的非法证据排除程序能启动的争取启动，更好做到证据来源合法。 总之，辩护律师除了传统的辩护策略之外，在启动非法证据排除程序上又该有什么样的新招和创意，这也是新形势下贿赂案件辩护的要求，期盼本次的论坛能够指点迷津。 四、贿赂案件的律师会见问题 随着新刑事诉讼法的颁布，律师会见难的问题几乎已经解决，但是根据刑事诉讼法第37条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。” 虽然人民检察院刑事诉讼规则（试行）第45条规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的”该条对何谓“特别重大贿赂犯罪案件”进行了规定，但实践中就出现了这样的问题，重大贿赂案件是按照涉及的数额来认定是完全没有任何异议的，因为毕竟这个数额很容易查实。但是，仅仅涉及数额在50万元以上并不是一定要界定为“特别重大贿赂案件”，因为必须具备一个“犯罪情节恶劣的”，那么到底什么样的贿赂犯罪属于情节恶劣，这个在实践中也没有明确的规定。同时在人民检察院刑事诉讼规则（试行）第45条规定的另外两种情况“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益的”也没有较为明确的规定，所以在实践中就出现了侦查机关根据自己的理解所承办的贿赂案件是否属于“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益的”。所以，该条规定反而成为侦查机关拒绝律师在侦查机关会见的挡箭牌。很多的基层检察院，为了避免律师在侦查阶段会见给其侦查带来不便，就以该条为由通知看守所不让律师会见。 即使有了明确的数额50万元以上的贿赂案件属于特别重大贿赂犯罪，但是这里面也有一个问题，因为侦查机关在侦查之初，掌握的线索可能涉及到的数额在50万元以上，于是就直接将案件界定为“特别重大贿赂案件”进而不让律师正常会见，但是等着侦查到了一定的时间之后，突然发现犯罪嫌疑人涉及的贿赂数额要远远低于50万元，即使这时让律师会见，其实侦查机关已经利用特别重大贿赂案件阻止过律师正常会见，毕竟时间不能倒流，所以在这样的情况下，律师也没有任何办法来救济自己的会见权。 在侦查阶段，也是被告人口供形成的关键时候，也是避免冤假错案形成的最佳时期，如果律师能够在此阶段会见到被告人，被告人可能将一些真实的情况向律师透露，律师也许可以搜集到被告人无罪的证据，这样也为避免冤假错案提供了有力保障。但是如果律师在侦查阶段根本无法见到律师，自然也就没有办法知道被告人是否受到了刑讯，自然也无法申请提起非法证据排除程序。在律师会见权利无法保证的前提下，律师享有的其他辩护权根本没有任何意义。 笔者认为，在实践中，检察院侦办的贿赂案件，律师在侦查机关能够顺利正常会见的几率很小，这已经成为了这类案件的常态。法律针对律师会见时三种特殊案件经过侦查机关审批和允许并不是不合理，但是如果侦查机关为了办案利用该理由故意去刁难律师，剥夺律师合法的会见权，确实很不应该。故笔者建议应出台专门的规定，针对“特别重大贿赂案件”进行进一步的明确界定，以更好地保证律师的会见权，进而将律师的辩护权落到实处。期待本次的研讨会能够将这问题予以解决，保障律师在贿赂案件中的会见权。 五、家属退赃的问题 （一）家属退赃成为了贿赂案件中当事人认罪的一个因素 因为犯罪嫌疑人一旦被侦查机关采取强制措施，又因为案件的特殊性，所以律师要想在第一时间见到犯罪嫌疑人往往不现实，所以这就给犯罪嫌疑人的家属造成一种错觉：即犯罪嫌疑人肯定涉嫌贿赂犯罪了，要不为什么反贪局抓着不放呢？同时，侦查机关也针对该犯罪嫌疑人进行调查，因为贿赂案件往往涉及到财产，于是侦查机关第一时间就是找到犯罪嫌疑人的家属，让其退赃。犯罪嫌疑人是否承认其收受贿赂这时犯罪嫌疑人的家属根本不知道，所以在侦查机关的工作下犯罪嫌疑人家属主动退回钱财也属正常。 家属退赃并不是家属代替犯罪嫌疑人收取了赃款或者保管了赃款，而是因为犯罪嫌疑人家属为了能让犯罪嫌疑人尽快出来，这是可以理解的。但就因为家属主动退钱，最后导致贿赂案件的“犯罪嫌疑人”变成了“被告人”。因为犯罪嫌疑人在被抓获之后，其心态是有一个变化的过程，开始否认犯罪这是人趋利避害本性的最好反应。但是，侦查机关不能因为犯罪嫌疑人否认其犯罪就将其放掉，所以犯罪嫌疑人在被关押一段之后，往往心理上开始变化，并且贿赂案件中犯罪嫌疑人家属聘请的律师往往不能在侦查阶段的初期见到犯罪嫌疑人，所以这为侦查机关的调查取证提供了极大的便利条件。有时侦查机关会以犯罪嫌疑人家属的退赃来作为攻破犯罪嫌疑人的心理防线砝码。侦查机关普遍就认为如果犯罪嫌疑人没有涉嫌贿赂犯罪，家属为什么要退钱呢？这明显是犯罪嫌疑人负隅抵抗而已。 同时，贿赂案件的当事人一般都是经济状况很好，一旦将其放进看守所或者关押在一个指定的场所，犯罪嫌疑人就会感到无限的恐惧，在无法与外界取得任何联系的时候，往往自己开始说服自己，抱着幻想劝自己该承认就承认，也许承认之后会改变当前的状态。所以，很多犯罪嫌疑人就这样在出于各种的考虑，也就在恍惚之中签名画押了。 （二）家属退赃的性质改如何认定？ 上面论述的情况是贿赂案件的当事人最后是认罪，家属退赃加剧了当事人心理防线崩溃。但是如果贿赂案件的当事人面对家属的退赃也没有认罪，又该如何看待家属退赃行为呢？ 这样的情况很常见，不管最后贿赂案件的当事人是否认罪，这些钱一旦被扣之后，司法机关往往将其作为赃款来处理。其实这是不合理的，因为贿赂案件的当事人没有认罪，那么这些钱就不能认定为赃款，并且在整个庭审中也没有证据证明该款项系犯罪所得，司法机关却往往在最后的判决中将钱予以收缴，其实这是没有道理的，因为贿赂案件当事人根本没有认罪，这些钱也无法说明是赃款，不管最后是否认定贿赂案件当事人构成犯罪，均不应该将其作为赃款来处理。 笔者希望在本次的研讨会上能够解决上述的问题，即当事人不认罪的情况下，家属退还的“赃款”，能否退还给家属？如果可以退还，律师又该如何帮助当事人主张该权利？ 总之，贿赂案件中刑事辩护涉及问题很多，比如还有律师如何保障执业安全问题、律师如何与司法机关打交道等，均是一些十分重要的专题，笔者在本次的研讨会上只是将问题提出，期待高手们不吝赐教，上面所述之事，不免错误重重，还望参会的各位予以谅解，批评质指正意见，笔者定洗耳恭听！ |
|
|
