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大众收藏品创新经营有限公司 建立过程中的涉及法律情况解读 笔者倡议的“收藏家筹资建自己的公司售自己的藏品”项目己经启动，为实现项目的大众收藏品创新经营有限公司与北方民族文化文物收藏研究会正在筹建。项目能否成功，在于筹建者对国家法律的理解正确与否和运用的熟练程度。笔者虽不是学习法律的，但因几十年来一直和敏感法律问题有微妙关系的文物打交道，故非常注意学习有关法律，避免自己和单位误入法律沼泽，陷入麻烦泥潭。此次笔者筹划“收藏家筹资建自己的公司售自己的藏品”项目过程过程中，给自己定下的第一个标准就是合法、守法、一切在法律允许的框架内运行，绝不越法律雷池半步。 “收藏家筹资建自己的公司售自己的藏品”项目，触及国家《公司法》、《物权法》、《文物保护法》、《金融法》、《刑法》等多部重要法律，它的多项内容，如集资入股，藏品经营，藏品份额性质，份额增值方法，藏品转让规则，文物如何保护，经营范围规定，金融行为准入制度等等，都是法律不健全区域，常常热议的话题。这里面经常见到是罪与非罪，准入与限入，界限模糊，随意性很强的，不同时间与空间的解读。笔者在起草公司与研究会章程，设计公司经营和赢利模式，都认真通读了上述法律原文，并反复与法律条文进行对照分析，在确认与法律文本无任何内容出入时，才落笔结文。下面就把笔者起草公司与研究会章程，设计公司经营和赢利模式时，对一些节点要害问题的法律条款的理解，就教于法律界的朋友和广大网友，请大家为我们把关，以使公司与研究会早日建成，服务于广大藏友。 一、收藏家能不能自己集资建自己的公司？从法理上讲，收藏家集资建公司，合理合法。《公司法》第七十八条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。” 这是讲收藏家要建股份有限公司，不但自己可以认购股份，而且可以“向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”但是公司法的这一条款，如何界定？缺乏具体内容，向社会公开募集或者向特定对象募集经常被曲解，以至使按此条款募集股份者，往往陷入《刑法》中华人民共和国刑法一百七十六条“非法吸收公众存款罪”：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；并处或单处两万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”和第一百九十二条“集资诈骗罪”：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”的法律泥淖不能自拔。 2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪进行了界定。它的第一条说：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。” 第六条说“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。” 第七条说“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 以上解释明确了合法集资与非法集资的界限和原则：两个原则，即一是，必须按国家金融管理法律规定，经有权机关批准；二是，不是以非法占有为目的。四个认定界限，即： 1、集资有没有经有权机关的批准？有为合法，没有为非法。 2、集资的对象是谁？是特定对象（发起人，收藏家，收藏爱好者，收藏品经营者。研究会与俱乐部会员），还是社会不特定对象？是特定对象（发起人，收藏家，收藏爱好者，收藏品经营者。研究会与俱乐部会员）合法，不是特定对象（发起人，收藏家，收藏爱好者，收藏品经营者。研究会与俱乐部会员）就为非法。 3、集资是不是具有欺诈性？所谓欺诈，就是许诺根本难以为继的，高回报率和高利息率，欺骗集资对象，诱使其投资。有这种行为的即为非法，明示是共同投资、共享收益，共担风险即为合法。 4、是不是“以非法占有为目的”？如有解释第四条列举情形之一，即为非法，反之即应合法。 对照高法解释，可以看到“收藏家筹资建自己的公司售自己的藏品”项目的筹建，是符合合法集资要件的。它取得股份有限公司执照的过程就是寻求有权机关批准的过程，它的前置审批，就是按国家金融管理法律规定，经有权机关批准；其次，它的集资是针对特定对象（发起人，收藏家，收藏爱好者，收藏品经营者。研究会与俱乐部会员），所以合法；再次，它对股民明示的是共同投资、共享收益，共担风险。它把公司的经营和赢利模式毫无保留地公开，坦诚相告，无丝毫隐瞒，所以合法；又次，它经营透明，赢利公开，股东参与经营每个细节，“以非法占有为目的”的行为根本没有机会，不存在任何人能非法占有公司财产。所以，“收藏家集资建公司”的想法是客观的符合时代要求的好设想，大众收藏品创新经营有限公司的集资不存在非法的可能。 二、公司的藏品经营是文物经营吗？国家允许吗？ 这里首先涉及的是公司申请的经营范围：“1文物专营品、2监管品、3艺术收藏品、4工艺美术品、5集邮品、6创意礼品、7民俗用品、8古董字画、9古今钱币、文物装裱、装帧、修复、复制、鉴定评估，经营销售，代购代销，份额收藏，转让服务，信息咨询，创意展览展示。”这个经营范围是一般大型文物公司都可以获得批准的经营范围。在天津建立的大众收藏品创新经营有限公司的这个经营范围，获得文物和工商部门批准是肯定的。 大众收藏品创新经营有限公司的文物公司的性质，决定了它要在文物保护法的范围内，进行国家允许的文物经营。因为大众收藏品种类繁多，故公司经营范围内以九种名称概括。这九种收藏品有重复有交叉，九种藏品其实就是专营文物、监管文物、普通文物、当代工艺美术品四类。当代工艺美术品、普通文物（常写作古玩、古董）不用文物部门审批，工商登记即可经营。监管文物审批比较宽泛，凡是在指定的地点（如收藏品市场、古玩城）开店的业主，一般都能获得批准经营。而专营文物审批就较难了，过去由国营文物商店垄断，现在放开了，但准入门槛较高，如注册资金，要200万以上，还必须有数名文博人员，达不到标准一般不会批准。专营文物由国家文物行政管理部门下批文批准的单位经营，其他任何单位和个人不得经营。 专营文物是指：（一）1911年以前中国和外国制作、生产或出版的陶瓷器、金银器、铜器及其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等；（二）1911年至1949年间中国和外国制作，生产或出版的属于本条（一）所列物品中具有一定历史、科学、艺术价值的；（三）国家文物行政管理部门确定的在1949年以后己故的著名书画家的作品。（《山西省文物市场管理办法》）专营文物其实包括了历朝历代文物，足见审批的重要性。大众收藏品创新经营有限公司的文物公司因注册资金、办公场地、文博人员等条件都具备，所以它获得文物专营与监管品经营权应是水到渠成。因为所有股东都是收藏家，经营文物应是轻车熟路避兔许多弯路。 三、藏品份额收藏的性质，及经营方式的法律问题。 笔者在拙文《份额收藏经营概要》中曾定义“份额收藏升值计划是一种创新的通过竞争（竞买竞卖）获取收藏品支配权或称使用权的转让活动，是在保护文物条件下，利用民众的经济抉择力充分发掘文物收藏品价值的一项于国于民有较大意义的商业行为。”并指出了它能给国家、集体、个人带来的五大好处： “1、可以最大限度地将流散于民间的一级文物征集到大众公司，据推测每都可集聚几十件总值过亿的藏品进行份额增值运作，增值利润亦应超亿。 2、每年可聚集数千万藏品保护资金，为藏品进行进一步保护奠定了基础，为建立博物馆，增添设备，开展研究准备了充足的经济条件。 3、可使成千上万名收藏家快速脱贫致富。 4、使众多高档藏品从收藏家的小天地，进入大众公司的博物馆供全体人民观赏。 5、国家的文物保护落到了实处，无数高档流散文物将在阳光下得到监管。” 份额收藏升值计划虽不是文物交易，也不是股票交易，和艺术品份额交易也有本质区别，但因它也采取类似股票交易的电子交易结算系统，进行份额收藏升值计划，故往往会被误为擅自发行股票或基金份额集资，以《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条 “未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”第七条 “违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 为防止被误解，笔者认为，首先必须做好国家有关主管部门审批工作，其次要讲清份额收藏增值与发行股票、公司、企业债券、基金份额、艺术品份额的本质区别，特别要指出份额收藏增值不是敛钱而是散财，是让利给文物份额收藏家，文物份额收藏家没有任何风险。但因为文物份额收藏是个新事物，很多人不懂，还容易被误认为类似的股票、企业债券、基金份额、艺术品份额。所以，必须做起来，让人们看到真实的成果。即给公司一个试验期。这只有在天津滨海新区可以做到，因为天津滨海新区被国务院赋予了先行先试的权力，只有天津市政府可以批准这个项目，可以让公司进行试验。这就是公司选择设在天津的一个主要原因。 四、有了天津市政府的批准，公司其它一切涉及法律的问题都不成其问题了。特别在可以先行先试的滨海新区，公司如同进了一个政策保险箱。只要公司严格按照政府批准的范围去运作去经营，公司的集资，用三种经营方法认真经营，都会达到目的，公司一定会实现自己的经营目标，使国家、公司、收藏家三者都获利，让参与公司活动的收藏家都在不长时期跨入致富人群。预祝大众收藏品创新经营有限公司与北方民族文化文物收藏研究会早日建成，早日开业，早日为收藏家带来财富，早日赢利、赢利、再赢利！为收藏家建一座自己用之不尽取之不竭的银行。 裴元博2013/3/12于京东 |
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