最高院专家法官对房屋抵押疑难问题的权威解答（下）

《最高法专家法官阐释民商裁判疑难问题》系列丛书

六

在房屋被司法机关查封之前办理了房屋的抵押登记，作为担保机构的反担保措施，担保公司还具有对这套房屋的追索权吗？人民法院对房屋采取强制措施的，抵押权人是否只能放弃权利，还有没有其他的追偿权利？

解答

       在房屋上面没有设定任何权利义务之前，办理的房屋抵押登记具有排他效力，抵押权人享有法定的优先权。如该房屋抵押作为担保机构的反担保措施，在担保机构承担担保责任之后，抵押权人享有优先受偿权。至于人民法院在反担保期间对该房产实施查封等强制措施，该查封也只是轮候查封性质，即只有抵押权人受偿之后还有剩余财产价值的，人民法院才可将其执行给案件的权利人（申请执行人）。当然，执行的前提是该房产被以市场价格变卖或者通过房产交易中心进行公开拍卖，以变卖或者拍卖所得优先偿还给抵押权人，剩余的财产价值则偿付给排序在后的抵押权人、申请执行人。

七

土地、房产一并抵押的，此时办理登记的部门为2个（国土部门与房管局），那么能否只办理房产抵押登记？

解答

       《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未能依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述规定已经充分考虑了两个法定证件的问题，以及两个不同的政府部门分管土地、房产的具体情况。为防范法律风险与道德风险，只要办理了一种抵押登记，另外一个登记即无必要另行办理，但应该通知另一政府部门，以防止抵押人又将其抵押给其他人，导致不必要的麻烦和纠纷。同时，为充分保护抵押权人的合法权益，在房屋建设完成后，原则上应当办理房屋产权抵押登记，不再办理土地使用权抵押登记。

八

房屋买卖双方办理预告登记后，未经预告登记权利人同意，不能处分该房产，但如果不是处分转让房屋，而是设置抵押权，可以吗？即预告登记后，可否再办理抵押登记？

解答

       处分已经办理预告登记的房产，包括另行买卖，设置抵押权、质押权。既然已经办理预告登记，表明该房产已经产生了新的权利人，如果原权利人要处分该房产，必须要经预告登记权利人的同意。办理预告登记后，新权利人已开始陆续向原权利人付款，有的甚至已经付清全部房款，只等待办理房产转移手续。此时，如果允许原权利人办理抵押登记，则意味着原权利人可能实现两份权利：一份是新权利人支付价款，一份是其抵押房产所获取的融资款。而新权利人可能面临自己权利丧失的风险，比如原权利人将房产抵押后，可能还不上贷款本息，导致房屋被拍卖、变卖以偿还债款，预告登记权利人的权利就此会丧失，等于预告的新权利人替原权利人承担了风险，显然是不公平的。所以，已经办理预告登记房产，未经预告登记权利人同意，不得办理抵押登记。

九

如果A、B两人分别向C银行借款，又分别向D担保公司申请担保，A、B两人的反担保是一件不可分割的财产，比如别墅，请问在此等情况下能否进行抵押登记？

解答

       只要别墅是颁发了房产证的固定资产，属于法定可用于担保的财产，就可以进行抵押登记。需要注意的是：A、B二人共同享有该别墅的所有权，别墅又是不可分割的财产，应当由A、B明确自己对该别墅所享有的财产份额，例如各占50%还是其他比例？明确了财产比例后，A、B分别将自己对别墅享有的所有权份额抵押给D担保公司，并办理抵押登记，即属合法抵押。

十

担保公司以股东的个人名义与企业客户发生房屋买卖关系，由担保公司替该行为提供担保，但实际上是以企业客户转让房产的形式，向担保公司融资。该房屋转让合同办理了授权委托公证，法律认可这种行为吗？

解答

       该行为表面上是个人向企业客户买房，并由担保公司提供担保，实则是担保公司将资金借给企业客户使用，以企业房产作为反担保措施。如果款项确实属于股东个人，他以自己的名义把款项借给企业本无可厚非，关键是股东在替担保公司放贷，而且收取高额利息，这样做的目的实为规避法律的追究。一旦发生纠纷，若企业提出买卖合同虚假，担保公司要借用他人名义发放贷款，且收取高利息，一经证实，这样的行为就不合法了，应当予以纠正。如果担保公司未约定收取高利息，则即便存在以房屋买卖掩盖真实借款关系的情形，由于未约定高息收入，亦不会受到法律的追究。

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