无正当理由未出庭证人证言的效力

原文地址：无正当理由未出庭证人证言的效力作者：重庆张强律师

由一起案件看“无正当理由未出庭作证的证人证言”之认定

证人证言是我国民事诉讼中运用最为普遍的法定证据种类之一，属于言词证据。证人证言对案件事实的认定有着极为重要的作用，证人证言与书证、物证等证据相互印证，这有助于法官判断物证、书证等证据的真伪、证明力的大小。这样一来，法官可以综合所有的证据材料对案件事实做出接近真实的认定，使得民事纠纷得到公正的解决。

笔者今年审理了一起上诉人为中铁某集团建设有限公司与被上诉人浙江某工程有限公司买卖合同纠纷案。在该案的审理中上诉人提出证人出庭申请。经过阅卷审查，笔者发现申请人中铁某集团建设有限公司在一审期间未经法院同意，仅提供了证人的书面证言，且本人无正当理由未出庭作证。鉴于该证据在二审期间并不是新证据且该证据不是认定案件基本事实的唯一证据，合议庭经过评议对申请人的申请不予准许。这一案件最终是以当事人双方达成调解协议而圆满解决，但正是由这样一起案件引发了笔者对“无正当理由未出庭作证的证人证言”认定的思考。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第六十九条第(五)项明确规定：“无正当理由未出庭作证的证人证言”，属于“不能单独作为认定案件事实的依据”之列。该规定对证人证言作了严格的限定，如果证人证言违反“无正当理由未出庭作证”的话，则不予认定。2012年1月1日起实施的新修订的《民事诉讼法》第七十三条是修改中新增加的条文，该条针对证人无法出庭的客观障碍作出规定。

《民事诉讼证据规定》第五十六条对证人确有困难不能出庭曾经规定了五种情形，即(一)年迈体弱或者行动不便的;(二)特殊岗位确实无法离开的;(三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(五)其他无法出庭的特殊情况。”修改后的《民事诉讼法》本条参照了司法解释的规定，整理归纳为四种情形，即(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遥远，交通不便不能出庭的;(三)因自然灾害等不能出庭的;(四)其他有正当理由不能出庭的。其中第一种情形属于客观上不能出庭的正当理由。本次修改《民事诉讼法》对于健康原因进行了概括，范围上进行了扩展。第二情形、第三种情形的规定与司法解释的表述基本相同，在含义上应作同样理解。第四种情形属于兜底条款，由人民法院的审判人员在审判实践中根据具体情况判断证人是否存在可以不出庭作证的正当理由。司法解释中规定的“特殊岗位确实无法离开的”本次《民事诉讼法》修改中没有采纳为单独一项，审判实践中如果确实存在证人基于特殊岗位原因无法出庭的情形，可以解释为“无法出庭的客观情况”。出庭作证是证人作证的基本方式，旧的《民事诉讼法》中，对于证人确有苦难不能出庭的，只规定了以提交书面证言的方式作证，此次新修订的《民事诉讼法》第七十三条，规定了可以通过书面证言，视听传输技术或者视听资料等方式作证。可以说除了上述规定之外，要求任何证人都必须出庭作证。但是，在审判实践中，对“证人确有困难不能出庭”中除“其他无法出庭的特殊情况”这个弹性条款外，都比较好理解和把握，但对“无正当理由未出庭作证”则不好理解和把握，而且对“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据也缺乏具体的，可操作性的认定标准，完全凭法官的职业道德和审判实践经验作出判断。这样容易造成执法不统一，影响法律的严肃性，也不利于案件的审理和保护当事人的合法权益。因此，如何准确认定“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据，依法正确审理好民商事纠纷案件，是法官审查认定时所面临的一个难题。笔者结合审判实践，就如何认定“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据谈谈自己的粗浅认识。

首先，应当明确证人证言的概念。

新修订的《民事诉讼法》第七十二条第一款明确规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”也就是说，证人证言是指知道案件情况并受人民法院传唤出庭作证的人，并就自己所了解的案件情况向人民法院所作的陈述。《证据规定》出台前，证人证言“泛书证化” 的现象是相当普遍的，但是《证据规定》颁布实施后，这种现象有一定的好转，但仍不容乐观。在目前情况下，证人出庭率低仍是一个相当普遍的问题。无论是学术界，还是实务界，对这种现象都很担忧，普遍认为以书面形式出现的证人证言，如果未经庭审质证，不得作为定案证据，否则就会剥夺相对方当事人质证的权利，也违背正当程序的价值理念。但是，对于这个问题目前仍无良方要求证人必须出庭作证。

其次，无正当理由未出庭作证的证人证言的审查认定问题。

《证据规定》第六十九条规定“无正当理由未出庭作证的证人证言”属于“不能单独作为认定案件事实的依据”。对于“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据的认定，笔者认为，不能一概而论，应视其具体情况而定：1、对于一个案件中对某一事实的证明仅有一份“无正当理由未出庭作证的证人证言”证实，如果对方当事人认可的情况下，可以按照自认处理;如果对方当事人否认的情况下，则应当严格按照《证据规定》第六十九条“无正当理由未出庭作证的证人证言”为“不能单独作为认定案件事实的依据”的规定认定。2、对于一个案件中出现对某一事实仅有几份“无正当理由未出庭作证的证人证言”证明，虽然这几份证人证言的内容能相互印证，但无其他类型的证据来佐证，是否按《证据规定》第六十九条的规定不予认定这种证人证言?相比较而言，这个问题较为复杂，就“无正当理由未出庭作证的证人证言”本身来说，它毕竟还是属于证据。对于一个案件中对某一事实有几份“无正当理由未出庭作证的证人证言”的内容能相互印证，又无其他类型的证据来佐证的情况下，只要符合逻辑要求，而对方当事人虽否认但又不能提交相反的证据来反驳，则不能按照《证据规定》第六十九条的规定处理，而应当认定这类证人证言，并确认其所证明的事实。在同样的情况下，如果对方当事人提交了证明内容相反的证人证言来予以否认，则不能轻率地下结论，而应当根据《证据规定》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没足够的依据否认对方证据的，法院应当结合案件情况，判断一方当事人提供证据的证明力是否明显大于另一方当事人提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定。”为此，法官应当对双方当事人提供的证人证言及其他证据进行综合判断，从而得出结论。3、现代证据法规定的民事诉讼的证明标准一般为盖然性占优势标准。当然这并不意味着哪一方当事人的证人证言越多，其证明力就越强，应当结合《证据规定》审查证人证言的证明力。所以说盖然性占优势的证据并不是完全指证据在数量上占优势，而是要看哪一方当事人的证据在总体上对案件事实的证明程度更高或者证据分量更重，才能作为法官的内心确信。因此，在认定“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据时，要特别注意不能以证据数量的多少来判断证明力的大小。

第三，《证据规定》中规定不能单独认定的证据是否需要进行补强的问题。所谓证据的补强规则是指某一证据由于证据本身在某些方面存在瑕疵、弱点或者证明力显然薄弱，不能单独作为案件事实的依据，而在其他证据予以佐证方式补强的情况下，才能实现其自身的真实性和证明价值，且需要与其他证据合并在庭审中提出才可能作为案件依据的规则。对于《证据规定》第六十九条规定的“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据，原则上应当坚持以其他类型的证据来补强。由于证人对案件的感知能力、感知深度以及证人的道德品质等原因，导致证人证言具有随意性和伸缩性等弱点。如果证人不出庭作证，也不经当事人交叉询问，其本身的瑕疵和弱点不容易克服和避免。因此，《证据规定》要求通过证人出庭作证和交叉询问的方式来从质上对证人的证言进行补强，否则不能单独作为证明案件事实的证据。由于证人未出庭接受质询，其真实性、可信度将大大降低，故《证据规定》第六十九条将其定为“不能单独作为认定案件事实的依据”，因为将这种证明力较小的证据作为定案的唯一依据，将对实体公正产生较大的威胁，故其属于应当补强的证据。但是，在审判实践中也应当注意以下两个情况：一、对“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类相对弱势的证据能否从量上补强?笔者认为可以，因为证人有作伪证要承担法律责任的担心和顾虑，一般来说，在无利害关系的情况下都不会为当事人作伪证，只要这几个证人与当事人无利害关系，而且这几个证人的证言又能相互印证，该证据本身的弱点就会被克服。虽然没有其他类型证据在案佐证的情况下，也能够成为独立证明案件事实的依据。二、“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据在不能补强的情况下又应当如何处理?现在的问题主要是涉及到法官对证据的认定是一个主观判断的过程或者内心确信，而民事案件的证明要求是高度的盖然性，只要一方当事人提供的“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据对案件事实的证明程度占优势，法官也可以判其胜诉。因此，法官应当依照《证据规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，在审判实践中，依据其职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验能达到内心确信，也可以认定“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据。

虽然《民事诉讼法》和《证据规定》都要求证人出庭作证，而《证据规定》则规定：无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为定案的依据，这些规定符合现代民事诉讼的要求，也符合未来民事诉讼的发展道路，但却不符合目前的法制环境和中国的客观实际，但是，笔者认为这一规定不符合中国当前的实际情况，因为有关案件的知情人主动出庭作证的还太少，其中的原因是多方面的，如怕得罪人、怕影响当事人的名声、担心出庭费用的程度以及自身和家人的安全保护等问题，这里就不必一一细说。因此，如果非要证人出庭作证，就目前的法制环境中国的客观实际来看，既不可能，也费时费力，其结果是得不偿失。如果一概不予以认定“无正当理由未出庭作证的证人证言”这类证据，则可能损害当事人的合法权益。鉴于上述原因，我们目前不能以是否出庭作为认定证人证言的标准，也不能硬性规定证人必须出庭作证，否则法院无法办案，也不能切实保护当事人的合法权益。笔者认为，对于那些“无正当理由未出庭作证的证人证言”，只要收集符合法律的规定和程序，只要能证明案件事实，就应当认定为合法有效，法官仍可采信。